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El recargo de prestaciones y el asma del panadero.

Comentamos ahora un caso real de recargo de prestaciones que se parece mucho a los casos de silicosis que están apareciendo, y que creemos que vale la pena exponer por sus especiales características, porque nos sitúa perfectamente en la controvertida figura jurídica del recargo, esa «multa» que se impone al empresario a modo de sanción e indemnización en situaciones de accidente de trabajo o enfermedad profesional, cuando existe falta de medidas de seguridad.
El caso es el de un cliente que acude porque le han impuesto una sanción de 3.000 € y un recargo de prestaciones del 30%. Nos dice que ha abonado la sanción y no ha impugnado nada.
Estudiamos el accidente de trabajo y vemos que se trata de un trabajador que entró a trabajar en una panadería, concretamente en el obrador, con la función de ayudar al amasado de la harina.
El trabajador es panadero desde los 14 años, ha trabajado en ello desde siempre, y tiene alergia a la harina desde los 14 años, enfermedad más conocida como el “asma del panadero”.
El empresario desconoce la patología del trabajador y, aunque tiene contratada la vigilancia de la salud, el servicio médico no programa la revisión médica hasta el día 24/11/2010, es decir, dos años después  del alta del trabajador. Ese mismo día el trabajador coge la baja médica e inicia las reclamaciones ante el INSS para obtener la invalidez total para la profesión habitual, alegando enfermedad profesional.
Con esos antecedentes el empresario acude unos días después a nuestro despacho manifestando que ha recibido la capitalización de ese 30% y no entiende como el recargo de prestaciones asciende nada menos que 126.787,21 €.
Le intentamos explicar la situación, informándole que el recargo consiste básicamente en que si el trabajador obtiene por ejemplo 1.000 euros por la pensión de invalidez, el INSS aplica el recargo del 30%, de modo que se convierte en 1.300 euros mensuales. Esos 300 euros los multiplica por 12 meses y por el número de años que le queden al trabajador hasta percibir la jubilación. Ese es el sistema para capitalizar la pensión y requerir al empresario que abone esa cifra porque es consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad.
El empresario, con muy buen uso de razón, nos comenta que no entiende como es que la administración no le había cuantificado el recargo antes, y como es que tiene que hacerse cargo del cien por cien de ese recargo, cuando él sólo le ha tenido contratado 2 años, es decir, un 7,03% de toda su vida laboral. En otras palabras, si lleva trabajando de panadero para varias empresas desde los 14 años todas ellas serían responsables de una parte de esa capitalización. Nuestro cliente no debería cargar él sólo con todo el recargo.
Nuestro despacho hace los cálculos proporcionales según las diferentes empresas en las que ha trabajado y resulta que según la proporción trabajada en cada una, el recargo debería ascender 8.915,41 € para nuestro cliente, y 117.871,80 € para el resto de empresas en las que también ha estado dado de alta como panadero.
Aunque sabemos que la notificación del recargo de prestaciones no ha sido impugnada, entendemos que al no estar cuantificada con anterioridad es un agravante demasiado importante como para no intentar plantear la validez de esta figura jurídica. Así pues iniciamos nuevo expediente administrativo solicitando la nulidad del recargo impuesto.
El procedimiento administrativo acabó con una demanda ante el Juzgado de lo Social, codemandando a las otras empleadoras, pero el Juzgado consideró finalmente que al no haber sido impugnada la notificación del recargo era competencia de la jurisdicción contencioso-admnistrativa.
Desconocemos que hubiera pasado en la vía contencioso-administrativa, pues el empresario optó por encargarnos la vía concursal, procedimiento que finalmente se declarara como fortuito, es decir, sin responsabilidad para el administrador.
Una de las causas alegadas en el concurso fue que en el sector del pan ha perdido casi todo el margen y sólo empresas muy industrializadas o muy pequeñas pueden sobrevivir. Pero además se indicó como causa principal que el recargo había estocado de muerte a la empresa, y con ella 27 puestos de trabajo.
Como abogados, estudiamos a conciencia la legalidad de los asuntos que defendemos, pero también valoramos si son justos o no. En el tema del recargo creemos que se producen situaciones injustas como la que hemos descrito. Aunque hoy por hoy parezca una quimera, creemos que pueden alegarse los siguientes argumentos jurídicos para defender la nulidad cuando nos impongan esta sanción-indemnización:
El recargo es una figura arcaica porque fue instaurada  por Alfonso XII en tiempos en los que el trabajador nada podía reclamar al empresario. Este salía ileso a pesar que existiera falta de medidas de seguridad y el trabajador no podía reclamar ni por vía penal, ni la responsabilidad civil. Lo único que obtenía era la posible pensión de invalidez y ninguna compensación más.
Ante esta situación injusta en aquel tiempo, Alfonso XII firmó la Ley 30/01/1900  por la que establecía que el trabajador podía reclamar el recargo de prestaciones ante un accidente de trabajo con falta de medidas de seguridad, debiendo abonar el empresario un recargo del 30 al 50% sobre las prestaciones que se devengaren. Esa Ley prohibía así al trabajador reclamar nada más al empresario.
Es en 1966 con la Ley Articulada de la Seguridad Social cuando por primera se permite al trabajador (además del recargo), reclamar al empresario la reparación del daño por la vía de la reclamación de los daños y perjuicios. Es a partir de entonces cuando empieza a coexistir la reclamación de indemnización y la sanción administrativa, con el recargo de prestaciones.
Atendiendo pues a la evolución histórica del recargo entendemos que el recargo ha perdido su razón de ser. Hoy el trabajador puede reclamar por vía penal; puede reclamar los daños y perjuicios; y puede reclamar que le impongan una sanción administrativa al empresario. Parece injustificado que además de la indemnización y la sanción administrativa se imponga un recargo de prestaciones cuya naturaleza es “mixta” según la jurisprudencia actual, es decir, es sanción e indemnización al mismo tiempo.
Pero a pesar de sus antecedentes históricos, como abogados debemos centrarnos mucho más en los argumentos legales para argumentar una posible defensa. Es por ello que ante un recargo puede alegarse lo siguiente:
– Los principios penales se aplican en el ámbito administrativo sancionador:
Es doctrina consolidada en la jurisprudencia española que los principios penales deben aplicarse en el ámbito administrativo sancionador, y con ellos los principios constitucionales consagrados en el artículo 9.3, 24.1 y 25.1 de la Constitución Española.
El artículo 9.3 consagra el principio de legalidad, el 24.1. el principio de tutela judicial efectiva, y el 25.1. el principio de tipicidad.
Así lo afirma la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Constitucional 100/2003, de 2 de junio, o en su sentencia 54/2003, de 24 de marzo de 2003 (RTC 2003/54) cuando argumenta que:
la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la Sentencia del Tribunal Constituional 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE, considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE, no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), «constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho».
Por tanto, si el recargo es sanción-indemnización, y por tanto es sanción y se instruye como una sanción, debe cumplir los citados principios.
– Vulneración del principio “non bis in idem”:
Atendiendo a los citados principios, la sanción administrativa de la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social) y recargo de prestaciones se basan en unos mismos hechos (consignados idénticamente en  una misma acta de inspección); tienen el mismo objeto (penar a la empresa infractora); e imponen la pena a una misma parte (la empresa infractora en materia de prevención de riesgos laborales).
Concurre la triple identidad entre los términos comparados: subjetiva, objetiva y causal: subjetiva porque el sujeto afectado es el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial o administrativa que le enjuicia. Objetiva porque implica que los hechos que se sancionan son idénticos ante la jurisdicción social y administrativa de forma que una misma conducta se sanciona dos veces. Causal porque se enjuician doblemente unos mismos resultados dañosos derivados de esa misma conducta.
Si al empresario infractor se le ha impuesto una sanción por ello, puede excepcionar el principio de cosa juzgada como consecuencia del principio “non bis in ídem”, el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el artículo 25 de la Constitución como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones (tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 3154/90 de 14 de octubre).
Estos principios son configurados como derechos fundamentales.
Como juristas, entendemos que el “non bis in ídem” no se ha planteado constitucionalmente respecto a la coexistencia entre sanción administrativa y el recargo de prestaciones.
La sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 noviembre, bien leída, aborda la perspectiva del “non bis in ídem” desde el punto de vista del reparto de competencias entre el orden contencioso-administrativo y social, explicando que dicho reparto obedece en mucho a razones históricas. Pero entendemos que no aborda directamente si la naturaleza y configuración del recargo de prestaciones es constitucional o no.
Si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 octubre de 2000 falló en el sentido que no se puede descontar del monto de la indemnización de daños y perjuicios la cuantía capitalizada del recargo de prestaciones; igual de cierto es que que dicha sentencia contiene 7 votos particulares abogando que si no hay descuento en el monto de la indemnización de daños y perjuicios, el recargo de prestaciones vulnera el principio “non bis in ídem”.
A pesar de estas dos sentencias, entendemos que sería necesario un nuevo recurso ante el Tribunal Constitucional, porque en materia de sanciones no deberían existir híbridos o figuras que son y no son sanción e indemnización al mismo tiempo.
A nuestro entender, desde que aparece la posibilidad que el trabajador pueda reclamar la indemnización de daños y perjuicios, no es constitucional que coexista la sanción administrativa con el recargo de prestaciones. No parece constitucional que la administración persiga los incumplimientos en materia de Prevención de Riesgos Laborales a través de la sanción administrativa en la LISOS, y al mismo tiempo a través de la sanción del recargo de prestaciones.
Si la intención del legislador es agravar la negligencia en materia de Prevención de Riesgos Laborales no hay más que modular las sanciones para que sean adecuadas a la gravedad del accidente, pero entendemos que queda al margen de la constitucionalidad esta figura del siglo pasado que sigue perpetuando un “porcentaje sanción-indemnización sobre prestaciones futuras”.
– Vulneración del principio de legalidad:
Entendemos que el recargo de prestaciones incumple el principio de legalidad por cuanto el sancionado no conoce a qué será condenado. En el presente caso se le cuantificó el recargo de prestaciones mucho después que la notificación fuera firme, condenándole al 100% del 30% impuesto. Es decir, se condenó a nuestro cliente por toda la vida laboral del trabajador y no por los años que le tuvo contratado. No tuvo oportunidad de conocer la cuantía del recargo hasta mucho después de haberse impuesto el 30%.
Sirva pues el presente supuesto que comentamos para señalar mucho mejor el hecho  que condenar a un % de las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional no puede ser legal si  se desconoce la cuantía de la pena que finalmente se impone. Ello conculca el principio de legalidad. El sancionado no puede valorar si debe recurrir o no al desconocer la repercusión y el alcance del recargo, pues la pena se cuantifica a posteriori.
La cuantificación del recargo de prestaciones se realiza, además, con criterios actuariales, que por definición evalúa matemáticamente probabilidades y lo cuantifica en función de eventos inciertos.
– Vulneración del principio de proporcionalidad:
La “especial” configuración del recargo provoca además que una infracción muy grave en materia de Prevención de Riesgos Laborales pueda provocar una sanción-recargo de muy baja cuantía. O viceversa.
Es decir, puede que una infracción muy grave en materia de Prevención de Riesgos Laborales (PRL) provoque una cuantía de recargo muy baja porque la única consecuencia hubiera sido sólo un breve periodo de baja. Puede igualmente que una infracción muy leve en materia de PRL provoque una cuantía de recargo muy alta, como creemos que sucede en el presente caso: la falta de una revisión médica ordinaria provoca una sanción de 3.000 euros y un recargo de prestaciones de 126.787,21 euros.
En el presente caso, por ejemplo, parece desproporcionada la cuantía del recargo-sanción ante el incumplimiento temporal de la vigilancia de la salud. Que sepamos sólo los equipos de fútbol realizan esa práctica antes de contratar a un jugador.
Por las mismas razones, la “especial” configuración del recargo provoca que hayan trabajadores que con muy pocas secuelas se les capitalice un recargo con una cuantía enorme. Por el contrario, hay trabajadores que por razón de su edad, o por razón de su salario, el cálculo capitalizado del recargo puede ser de muy baja cuantía a pesar de haber sufrido unos daños terribles.
En este sentido entendemos que el recargo de prestaciones es discrecional, y una sanción no puede ser discrecional.  Además entendemos que es discriminatorio que un trabajador obtenga una cuantía superior o inferior en función de su salario o en función de su edad.
Esa desconexión entre la infracción en medidas de seguridad; la consecuencia que provoca; y la cuantía del recargo que se impone, entendemos que vulnera el principio de proporcionalidad (contemplado igualmente en el artículo 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la de la Unión Europea, incorporado al ordenamiento jurídico por el Tratado de Lisboa, que proclama que “la intensidad de las penas no debe ser desproporcionada en relación con la infracción”).
– Vulneración del principio de taxatividad:
La necesidad de tipos claros recogidos en la ley se extiende al Derecho administrativo sancionador (Sentencia del Tribunal Constitucional 100/2003, de 2 de junio), y también debe afectar al recargo porque la jurisprudencia ha señalado que el recargo es sanción-indemnización. El principio de taxatividad impide la ley penal en blanco, es decir impide aquellas sanciones que se remiten en un reglamento administrativo para completar su supuesto de hecho, y en este sentido el recargo de prestaciones necesita acudir a Orden TAS para cuantificar la sanción.
A pesar de lo comentado aquí entendemos que no se trata de quitar prerrogativas a los trabajadores, sino de adecuar las indemnizaciones y las sanciones a la realidad. Lo que parece inverosímil es que en toda Europa sólo exista esta figura en España y Portugal. Por ello creemos necesaria una revisión constitucional del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por el que se impone el recargo de prestaciones, y seria necesaria también una adecuación legislativa de la normativa que regula las indemnizaciones y las sanciones cuando ocurre un accidente de trabajo por falta de medidas seguridad.
Por las razones argumentadas estamos convencidos que el tiempo, o mejor dicho la jurisprudencia, nos dará la razón algún día. Entretanto deberemos esperar.
ConesaEl recargo de prestaciones y el asma del panadero.