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Despido: CASO BARBULESCU: Un protocolo informático no anula el derecho a la privacidad e intimidad

A razón de la sentencia que ha dictado el 5 de septiembre de 2017 la Gran Sala del TEDH, que anula la anterior, dictada el 12 de enero de 2016, por el propio Tribunal, nos encontramos con una de esas resoluciones que desde el punto de vista de las relaciones laborales y desde el punto de vista jurídico-procesal hemos de tener muy en cuenta, porque un despido puede ser declarado improcedente o nulo por vulnerar la intimidad del trabajador, a pesar de tener la empresa firmado un protocolo informático y unas cláusulas contractuales.

Así, las empresas deberán informar al trabajador de sus políticas de control de herramientas informáticas antes de tomar medidas disciplinarias. Este es uno de los argumentos de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 5 de septiembre de 2017, la llamada “Sentencia Barbulescu“, contra la que no cabe recurso, que afirma que los tribunales no verificaron si empleador había advertido suficientemente al trabajador de la posibilidad de que sus comunicaciones fueran vigiladas, ni de la naturaleza y el alcance de esa vigilancia.

Y a pesar que la empresa tenía un protocolo interno que prohibía el uso de internet para fines personales, este fallo concluye por 11 votos contra 6, que las autoridades rumanas “no alcanzaron un justo equilibrio entre los intereses en juego y “no han protegido correctamente” el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia, estando este derecho protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Añade que las autoridades no determinaron las razones que justificaban la puesta en marcha de las medidas de vigilancia, si se podían haber adoptado “medidas menos intrusivas” para la privacidad y si acceder al correo fue posible sin conocimiento del demandante.

 La nueva doctrina BARBULESCU pone en cuestión la doctrina del Tribunal Constitucional, que habrá de ser revisada, en concreto la STC 241/2012, de 17 de diciembre y la STC 170/2013, de 7 de octubre, sin que la mera prohibición por convenio colectivo o por reglamento interior del uso del ordenador para fines personales suponga una supresión para el trabajador de la “expectativa de intimidad”.

 En este contexto, ante una sanción del empresario los jueces nacionales deben contemplar los siguientes factores (TEST BARBULESCU):

 ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas?

– ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

– ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador?

– ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?

– ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas?

– ¿El trabajador  ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?

Así, la nueva doctrina del TEDH impone a los órganos jurisdiccionales, también al Tribunal Constitucional, observar los siguientes estándares mínimos en los casos de vigilancia de las comunicaciones, en particular cuando la cuenta de correo y el ordenador sean propiedad de la empresa:

 Información previa al trabajador  de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas. El carácter previo supone que la información ha de ser anterior al inicio de la vigilancia.

–  Ha de valorarse el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado. Tal valoración exigirá poner en relación la finalidad concreta pretendida por el empresario y los medios utilizados para ello. Por ejemplo, para saber si el trabajador usa el teléfono de la empresa para llamadas privadas es absolutamente innecesario el acceso al contenido de las llamadas, basta con conocer los titulares de los números marcados.

El empresario ha de proporcionar motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador, más allá del art. 20.3 ET. El TEDH se refiere claramente a motivos concretos.

La vigilancia ha de ser proporcionada: hay que determinar si  hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado.

– Hay que tener en cuenta y considerar cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas. Téngase en cuenta que el trabajador ha hecho uso de un Derecho fundamental y que el despido es la máxima sanción.

El trabajador debe haber  recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo.

Desde el punto de vista de los recursos humanos y el marco regulatorio de las relaciones laborales en las empresas, es necesaria la confección y formación de protocolos telemáticos y de usos de herramientas informáticas, siendo necesaria la información al trabajador sobre la existencia de dicho protocolo, siempre con carácter previo. Debe existir entrega de una copia del referido protocolo a cada trabajador solicitando la firma del recibí correspondiente, con posible puesta a disposición del protocolo en la intranet o en carpetas compartidas. Y debe informarse en los contratos de trabajo sobre su ubicación y su obligación de leerlo y cumplirlo, con posible formación (realización de cursos o jornadas) y medidas de concienciación.

Es decir, la empresa deberá informar, siempre con carácter previo a los trabajadores, de las reglas de uso de las herramientas informáticas (prohibiciones absolutas o parciales), sobre la existencia de control y medios que se van a aplicar, así como las consecuencias de su incumplimiento, respetando la dignidad y la intimidad del trabajador con los actuales criterios de la doctrina Barbulescu.

Así pues, y a modo de conclusión, es necesario revisar que todas las cláusulas contractuales y protocolos estén conformes a lo establecido en la presente sentencia, pero también es absolutamente imprescindible que en caso de sanción la empresa o su abogado tenga en cuenta el Test Barbulescu que podríamos resumir en una sola pregunta: Es proporcional la medida y la prueba empleada por la empresa para sancionar al trabajador? Esta es la pregunta que se hará un juez ante un despido.

En mi opinión parece fácil conseguirlo dado que la tecnología avanza a velocidades inimaginables hace unos años, y existen pues herramientas informáticas que pueden medir perfectamente el trabajo del empleado sin invadir su intimidad, como por ejemplo www.workmeter.com, que no tan sólo ayudan a aumentar la productividad de las empresas, sino que es capaz de medir el tiempo de trabajo empleado en cada software.

Si necesita consultarnos al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros. Existen varias formas de probar los hechos de un despido además del protocolo informático.

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