Blog Derecho Laboral

Recargo de prestaciones y accidentes de trabajo: cálculo

CUANTÍA, CÁLCULO Y CALCULADORA DEL RECARGO DE PRESTACIONES

Ante un accidente laboral es importante conocer la cuantía, cálculo y calculadora del recargo de prestaciones para prever la cuantía de las responsabilidades derivadas del mismo.

Qué es el recargo de prestaciones de la seguridad social por falta de medidas de seguridad?

El recargo de prestaciones es una sanción indemnización que se impone a la empresa cuando existe falta de medidas de seguridad en un accidente de trabajo.

Cuantía del recargo de prestaciones

La cuantía del recargo de prestaciones es un porcentaje sobre la cuantía de la pensión de invalidez que vaya a recibir el trabajador. Es decir, si el trabajador recibe una pensión de invalidez su cuantía será incrementada entre en 30% y un 50% en función de la gravedad de la falta cometida por falta de medidas de seguridad o prevención de riesgos laborales.

Cálculo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad:   

En el día a día de un especialista en Derecho Laboral vemos a menudo accidentes de trabajo por falta de medidas de seguridad en materia de prevención de riesgos laborales. Y no sabemos calcular el recargo de prestaciones.

Nos encontramos ante la dificultad de cuantificar qué supone una pensión y como capitalizarla. Es decir, qué cuantía supone el recargo de prestaciones a los efectos de poder informar al cliente debidamente.

En más de una ocasión la empresa podría hacer frente a pensiones por falta de aseguramiento. Por ejemplo, ante un accidente de trabajo en el que se declare falta de medidas de seguridad, la Inspección de Trabajo puede proponer, y la Autoridad Laboral competente imponer, el conocido recargo de prestaciones que puede variar de un 30% a un 50% de incremento sobre las pensiones de incapacidad, invalidez, orfandad, etc. que se devenguen.

La dificultad está en poder cuantificar la cuantía del recargo.

CALCULADORA RECARGO DE PRESTACIONES:

En Conesa Legal tenemos una calculadora y podemos ofrecerle el servicio de calcular y estimar capitalizaciones de pensiones para aproximarse a lo que la Seguridad Social capitalizará.

Así la empresa tiene la oportunidad de conocer que cuantía aproximada deberá ingresar.

COMO GESTIONAR UN ACCIDENTE LABORAL:

Si eres empresa o trabajador y estás interesado en saber más acerca de cómo gestionar un accidente o enfermedad profesional te ofrecemos más información en el siguiente link: https://info.conesalegal.com/es/abogado-accidente-laboral

FORMULARIO PARA EL ENCARGO DEL CÁLCULO DE RECARGO DE PRESTACIONES:

A través del siguiente formulario podrá facilitarnos los datos necesarios para que le podamos realizar el cálculo:

  • Por favor, escribe un número entre 30 y 50.
  • Por favor, escribe un número menor o igual a 3751,20€
  • Precio: 108,90 €
    90€+IVA

Se puede asegurar el recargo de prestaciones?

La ley dice que no se puede asegurar. A pesar de ello conocemos alguna compañía que lo asegura. La cuantía de la prima suele ser elevada.

Cómo se solicita el recargo de prestaciones?

El recargo de prestaciones puede imponerlo la Inspección de oficio a a la empresa, o puede solicitarlo el trabajador directamente si la Inspección no ha actuado de oficio.

Plazo para reclamar el recargo de prestaciones:

A tratarse como una prestación de la seguridad social se considera que el plazo para reclamar es de 5 años, que puede iniciarse desde que se concede la prestación de la seguridad social.

La sanción de la LISOS por falta de medidas de prevención de riesgos laborales:

Junto al recargo se impone también a la empresa una falta de las contempladas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social por infracción de la normativa en Prevención de Riesgos Laborales.

DEFENDER EL RECARGO DE PRESTACIONES:

Hemos estudiado profundamente el recargo de prestaciones Para un estudio profundo del recargo y más información doctrinal transcribimos el siguiente trabajo de fin de máster que hemos realizado sobre el recargo de prestaciones:

MASTER DERECHO EUROPEO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEO

Recargo

La reina regente María Cristina de Habsburgo-Lorena y Alfonso XIII

TÍTULO: UNA VISIÓN CRÍTICA DEL RECARGO DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL DESDE UNA PERSPECTIVA NACIONAL, EUROPEA E INTERNACIONAL

Autor: Josep Conesa Sagrera
European Union Law Master’s Degree – English specially.
Director: Antonia Navas Castillo.
Año: 2018

ÍNDICE

ABREVIATURAS: ………………………………………………………………………………..125

  1. INTRODUCCIÓN:………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 126
  2. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL RECARGO DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL:………………… 129

2.1. Nacimiento y evolución normativa del recargo de prestaciones en España:………………………………………………………… 129

2.2. La convivencia del recargo de prestaciones ante el nacimiento y evolución de los derechos humanos y fundamentales en el contexto internacional:………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 133

2.3. Los Derechos Fundamentales en Europa:…………………………………………………………………………………………………………….. 136

2.4. Los evolución de los Derechos Fundamentales en España:………………………………………………………………………………….. 142

2.5. Garantías ante la vulneración de derechos humanos o fundamentales:………………………………………………………………… 143

2.5.1. Garantías institucionales:…………………………………………………………………………………………………………………………………… 143

2.5.1.1. OIT:………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 143

2.5.1.2. Agencia Europea de Derechos Fundamentales:………………………………………………………………………………………………. 143

2.5.2. Garantías judiciales internacionales ante la vulneración de derechos humanos:……………………………………………….. 143

2.5.2.1. Ante la Corte Internacional de Justicia:………………………………………………………………………………………………………….. 143

2.5.2.2. Ante la Corte Penal Internacional:………………………………………………………………………………………………………………….. 144

2.5.2.3. Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:………………………………………………………………………………………….. 145

2.5.3. Garantías judiciales europeas ante la vulneración de un derecho fundamental: el TJUE:…………………………………. 147

2.5.3.1. El Recurso de anulación (artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE):…………. 147

2.5.3.2. Petición de ilegalidad (artículo 277 TFUE):…………………………………………………………………………………………………… 148

2.5.3.3. Recurso por omisión (artículo 265 TFUE):…………………………………………………………………………………………………….. 148

2.5.3.4. El Recurso por responsabilidad extra-contractual (artículo 268 TFUE):………………………………………………………… 149

2.5.3.5. La Cuestión Prejudicial (artículo 267):…………………………………………………………………………………………………………… 149

2.5.4. Garantías judiciales internas ante la vulneración de un derecho fundamental:………………………………………………….. 150

2.6. Las responsabilidades de los EEMM ante el incumplimiento de la normativa y jurisprudencia europea:……………. 151

2.6.1. El uso de las “Prospective overruling” por el TJUE:…………………………………………………………………………………………. 152

  1. EL CONCEPTO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA U.E.:…………………………………………………………….. 152

3.1. Definición de igualdad y no discriminación:………………………………………………………………………………………………………… 153

3.2. Marco normativo del derecho de igualdad y no discriminación:………………………………………………………………………….. 154

3.2.1. Marco internacional y europeo:…………………………………………………………………………………………………………………………. 155

3.2.1.1. Declaración Universal de derechos humanos:………………………………………………………………………………………………… 155

3.2.1.2. Convenio Europeo de Derechos Humanos:……………………………………………………………………………………………………. 155

3.2.2. Marco de la U.E.:………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 156

3.2.2.1. Tratado de la Unión Europea:…………………………………………………………………………………………………………………………. 157

3.2.2.2. Tratado Funcionamiento Unión Europea:……………………………………………………………………………………………………….. 157

3.2.2.3. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:…………………………………………………………………………. 158

3.2.2.4. Directivas europeas en materia de igualdad y no discriminación:………………………………………………………………….. 160

3.2.2.5. Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores:…………………………………………….. 161

3.2.3. Marco del Consejo de Europa:…………………………………………………………………………………………………………………………… 161

  1. TIPOS DE DISCRIMINACIÓN:…………………………………………………………………………………………………………………………….. 161

4.1. La discriminación directa:……………………………………………………………………………………………………………………………………. 162

4.2. La discriminación indirecta:…………………………………………………………………………………………………………………………………. 163

4.3. Interpretación de la discriminación por los Tribunales Europeos (TJUE y TEDH):…………………………………………….. 164

4.4. La discriminación por acoso:……………………………………………………………………………………………………………………………….. 165

4.5. Excepciones y justificaciones a la discriminación directa e indirecta:…………………………………………………………………. 165

4.6. Las medidas de estrategia general, económica y social españolas en materia de accidentes de trabajo:…………… 169

(…)

SI ESTÁS INTERESADO EN VER TODO EL TRABAJO Y LAS CONCLUSIONES A LAS QUE HEMOS LLEGADO PARA CONOCER LAS FLAQUEZAS DEL RECARGO DE PRESTACIONES CONTACTA CON NOSOTROS PARA EXPLICARNOS TU INTERÉS:

ABREVIATURAS:

  • CDFUE: Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea.
  • E.: Constitución Española.
  • CEDH: Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
  • CIJ: Corte Internacional de Justicia
  • CPI: Corte Penal Internacional.
  • DDFF: Derechos Fundamentales.
  • EEMM: Estados Miembros.
  • j. Fundamento jurídico.
  • : Nota.
  • LISOS: Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
  • PRL: Prevención de Riesgos Laborales.
  • C.: Tribunal Constitucional[1].
  • TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos[2].
  • TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
  • G.S.S.: Tesorería General de la Seguridad Social.
  • TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea[3].
  • S.: Tribunal Supremo.
  • TUE: Tratado de la Unión Europea.

1.        INTRODUCCIÓN:

El objetivo de este Trabajo de Máster Universitario en Unión Europea por la UNED, acabado en 2018, es investigar las actuales flaquezas jurídicas de la figura del recargo de prestaciones desde una óptica nacional, europea e internacional, poniendo en tela de juicio la validez de esta figura.

En este trabajo sólo se cuestiona esta institución porque ninguna de mis opiniones o conclusiones pretenden despreciar, ningunear, restar importancia, a la necesidad de prevenir los accidentes de trabajo por falta de medidas de seguridad. Es evidente que el derecho fundamental a la vida y a la integridad física debe estar presente por supuesto en el ámbito del trabajo.

Considero no obstante que el fin no justifica los medios, tanto en la vida como en la vertiente punitiva de la prevención de los riesgos laborales. Ello por cuanto, sobre todo hoy, existen medidas mucho más eficaces y justas para concienciar, prevenir y compensar los daños de accidentes de trabajo.

La sistemática que he seguido, en una primera fase, ha sido contextualizar el recargo de prestaciones dentro de su evolución cronológica legal, por lo que dado que sus orígenes son anteriores a la construcción de la Unión Europea, ha sido necesario hacer una introducción histórica de sus orígenes, para luego encuadrarlo dentro de la legislación europea y actual legislación nacional. De igual forma he procedido para situarlo dentro de las garantías judiciales que han surgido desde su nacimiento. Esta primera fase me parece muy importante dado que el recargo nació en 1.900, mucho antes que se reconocieran y se sistematizaran expresamente los derechos humanos o fundamentales, como tales, en un texto específico, constitución o tratado internacional.

La segunda fase está dedicada a la explicación conceptual del recargo.

La tercera fase se centra en el análisis de las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales en que podría incurrir actualmente el recargo de prestaciones desde la perspectiva tanto nacional, como Europea y del Consejo de Europa.

La línea de investigación es la validez actual del recargo de prestaciones.

La metodología que he empleado es la siguiente:

Primero el lector podrá adquirir un conocimiento preciso de como se han configurado jurídicamente tanto el recargo de prestaciones, como los derechos humanos y fundamentales que le han seguido. Para ello he situado cronológicamente al recargo de prestaciones en el  marco jurídico anterior y posterior a la aparición de los derechos humanos y fundamentales. El objetivo ha sido situar esta institución en la realidad del momento de su nacimiento, para que puedan entenderse tanto sus orígenes como su configuración, y luego valorarlo y compararlo en el marco actual Europeo y del Consejo de Europa.

Después, profundizo en el marco normativo actual de los principios de igualdad y no discriminación. Relaciono las garantías judiciales que han aparecido con posterioridad al nacimiento del recargo de prestaciones, pormenorizando las alternativas, procedimientos y requisitos para poder acudir a los tribunales. El objetivo ha sido tanto remarcar la normativa, como esas garantías judiciales que no existían cuando nació el recargo de prestaciones, y explicar las alternativas actuales disponibles al particular, empresario o trabajador para acudir a defender sus derechos ante los tribunales.

Finalmente primero realizo un estudio de las flaquezas del recargo de prestaciones desde la perspectiva nacional, Europea y del Consejo de Europa, en relación a los principios de legalidad, taxatividad, razonabilidad, proporcionalidad, y también enjuicio su idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto. Y acabo analizando la posible discriminación que provoca el recargo de prestaciones por razón de edad, de cualquier otra condición, de género y de nacionalidad.

La hipótesis de trabajo es la nulidad del recargo de prestaciones por inconstitucional y por vulnerar derechos fundamentales.

En cuanto a las fuentes de información que he utilizado ha sido:

Legislación aplicable, tanto europea como nacional. Debo destacar que, dado que el nacimiento del recargo de prestaciones fue en el año 1.900, he utilizado textos legislativos bastante antiguos para poderlo contextualizar históricamente.

Doctrina, en muchos casos de autores especialistas en derecho laboral y conocedores de la figura del recargo prestaciones. No obstante, aunque existe abundante doctrina específica sobre el recargo de prestaciones, ninguna he encontrado que lo encuadre dentro del contexto europeo. Tampoco existe doctrina que haya planteado hipótesis cuantificándolo, por lo que he tenido que desarrollar herramientas de cálculo propias para evidenciar que el recargo plantea algunas dudas de validez en relación a los derechos fundamentales.

Jurisprudencia, tanto nacional como Europea y del Tribunal Europeo de Derechos  Humanos.

Estadísticas de Eurostat y de los Informes anuales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y del Instituto Nacional de Estadística relacionados con la accidentalidad laboral. Ha sido imposible encontrar estadísticas específicas del recargo de prestaciones a pesar de haberlas requerido a la Tesorería General de la Seguridad Social tanto personalmente a través de los cauces señalados en su web (https://goo.gl/2WnT4N), como a través alguna Patronal.

2.        EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL RECARGO DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL:

2.1.      Nacimiento y evolución normativa del recargo de prestaciones en España:

El sistema de previsión social puede decirse que nació en España con la “Ley Dato»[4] o Ley 30/01/1900, en la que por primera vez se establecieron indemnizaciones tasadas para los trabajadores en caso de accidentes de trabajo en un intento “de paliar, de alguna manera, las consecuencias económicas que los accidentes de trabajo tenían para los trabajadores y sus familias en caso de incapacidad o muerte.”[5]

En esa época no existía un sistema de previsión social que otorgara al trabajador pensiones de incapacidad en caso de accidentes, así que el sistema de previsión de la Ley Dato establece lo que hoy se considera como los inicios del sistema de seguridad social español.

El trabajador podía reclamar penalmente la responsabilidad penal del empresario si el accidente era fruto de una acción dolosa, imprudente o negligente del empresario que constituyera un delito o una falta con arreglo al Código Penal[6]. También podía ejercitar las acciones de daños y perjuicios contempladas en el Código Civil[7], pero ante las dificultades probatorias que tenía el trabajador ante un accidente[8], que impedía que se le compensaran los daños, la Ley Dato tasó las indemnizaciones[9] a lo previsto en esa Ley. Es decir, limitó su cuantía a lo establecido por ley estableciendo el “principio de inmunidad” del empresario, que significaba que el trabajador sólo podía reclamar las indemnizaciones previstas en ese texto, y el empresario conocía previamente cual era el montante económico de su responsabilidad.

Además de esas indemnizaciones por muerte o incapacidad que siempre se devengaban en caso de accidentes, éstas se incrementaban en un 50% cuando el accidente ocurría por falta de medidas de seguridad, estableciendo el artículo 5.5 que «las indemnizaciones determinadas por esta Ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía, cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obras cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución…«.

Así nació el recargo de prestaciones a la seguridad social.

Cabe mencionar que este sistema de tasación de las indemnizaciones podía ser asegurado voluntariamente por el empresario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de esa misma Ley, y fue con la Ley de Accidentes de trabajo de 1932[10] (en el contexto de la II República[11]) cuando se convirtió en obligatorio asegurar esas indemnizaciones, lo que dio lugar a la entrada de las Mutuas Patronales.

Este sistema, con algunas variaciones, se mantuvo en las posteriores normas de accidentes de trabajo que sucedieron a esta ley[12], pero fue a partir del Texto refundido de 22 de Junio de 1.956[13] , y definitivamente con Ley articulada de la Seguridad Social de 1.966[14], cuando se rompió el “principio de inmunidad”, declarándose abiertamente compatibles las reclamaciones civiles y penales con el lo previsto en estas disposiciones, y cuando empieza a coexistir el recargo de prestaciones con las reclamaciones civiles y las sanciones administrativas y penales que pudieran derivarse de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales[15].

La Ley de Seguridad Social de 1.966[16], en su artículo 147, por primera vez configuró la cuantía del del recargo de prestaciones a través de un porcentaje[17], y estableció la novedad que el recargo de prestaciones no pudiera ser asegurado por el empresario[18].

En 1972, el artículo 15 de la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de Prestaciones[19] extendió el recargo de prestaciones a cualquier prestación, y finalmente, la definición contenida en la Ley General de la Seguridad Social de 1.974[20] permanece hoy, con una redacción anterior a la Constitución Española en 1978, en artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994[21], y vigente artículo 164 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015[22].

Esta redacción establece en el apartado 1 que: “Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.”

También se mantiene la prohibición de asegurar el recargo en su apartado 2: “La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.”.

Y en su apartado 3 establece que “La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracciones.”.

Estas previsiones normativas vienen reforzadas por el artículo 42.3 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales[23], que establece que “Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.”

Así pues, el recargo de prestaciones a la seguridad social por falta de medidas de seguridad nace en España el año 1.900 en unos tiempos en los que los trabajadores tenían muy difícil reclamar daños y perjuicios al empresario en caso de accidentes de trabajo.

En esos años existía una práctica ausencia de normativa laboral que regulara las condiciones laborales y/o reconociera derechos a los trabajadores[24], y además ni los ciudadanos en general, ni los trabajadores en particular, gozaban de la protección de los derechos fundamentales, ya fuera a través de una Constitución[25] o a través de otros instrumentos internacionales aprobados por España.

Pocos derechos estaban reconocidos a los trabajadores: no había ni derechos humanos ni libertades fundamentales.

Las indemnizaciones previstas por la Ley Dato y el recargo de prestaciones nacieron precisamente para otorgar un mínimo de dignidad al trabajador, ante la gravedad de un accidente de trabajo que le causara una incapacidad o la muerte, y ante la dificultad que tenía para que le fuera reparado el daño. Cuando nació el recargo de prestaciones, “en esa época se desconocía en el lenguaje político-jurídico el significado o no se utilizaba la expresión “dignidad”; simplemente no se aplicaba al hombre, a la persona humana, sino a otras realidades”[26], y por tanto, tampoco a los trabajadores que no tenían prácticamente reconocidos derechos ni a finales del siglo XIX, ni a principios del XX, pues “la dignidad humana o dignidad de la persona empezó a ser una expresión utilizada por la doctrina constitucional y a aparecer en los textos legislativos y constitucionales en la década de los treinta, pero indudablemente su generalización tuvo lugar a partir de mediados de los cuarenta”[27].

Desde entonces la evolución de los derechos humanos y libertades fundamentales ha sido muy amplia en Europa, progreso que tampoco llegó a España hasta después de la Dictadura de Francisco Franco y la proclamación de la Constitución Española en 1978.

2.2.      La convivencia del recargo de prestaciones ante el nacimiento y evolución de los derechos humanos y fundamentales en el contexto internacional:

Fue después de la Segunda Guerra Mundial, con el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas y su Declaración Universal de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, cuando los derechos humanos se incorporan jurídicamente al Derecho internacional. Mucho después, por tanto, al nacimiento del recargo de prestaciones en el año 1.900.

Esa proclama tiene pues la intención de sentar unos principios universales para la dignidad del hombre, y conociendo el contexto histórico de esos años es significativo el Preámbulo de la Declaración cuando subraya que la piedra angular de los derechos del hombre es su dignidad:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso

LA ASAMBLEA GENERAL proclama la presente DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.”

Así lo señala igualmente el artículo 1 de la Declaración: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

Los Derechos Humanos son pues aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que tiene toda persona física por el simple hecho de serlo, con independencia de factores particulares como el estatus, sexo, orientación sexual, etnia o nacionalidad.

Los Derechos Humanos se consideran Derecho Natural o iusnaturalismo, es decir, que se distingue del derecho positivo (o conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía u órgano estatal que ejerce una función legislativa) porque defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia, y que afectan y comprenden a todo ser humano, sea del país que sea.

En cambio, los Derechos Fundamentales son los derechos que un país (o varios mediante un Tratado Internacional) otorga u otorgan a sus habitantes, por medio de sus respectivas Constituciones (o Leyes equivalentes en rango), y que gozan de la máxima protección jurídica ante los jueces y tribunales de ese país (o del Tribunal Internacional creado al efecto).

Así, también después de la Segunda Guerra Mundial en 1949, se creó el Consejo de Europa con el propósito de defender la paz, la justicia, la unión de sus miembros para la consecución del progreso económico y social, el estado de derecho y los reconocimientos de derechos humanos y libertades fundamentales. Esta organización intergubernamental, no perteneciente a la Unión Europea, cuyos tratados internacionales ratificó España para en 1977 para ingresar en ella, proclamó en 1950 el “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales” (CEDH), incorporando y ampliando su catálogo de derechos a través de posteriores “Protocolos adicionales”.

Esta organización internacional constituyó también al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),  que no es pues una institución de la Unión Europea, como garantía para velar por el cumplimiento de los derechos y libertades del CEDH.

2.3.      Los Derechos Fundamentales en Europa:

Los derechos fundamentales en la Unión Europea no han sido sistematizados en un texto hasta el año 2.000, con la promulgación de la “Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea”[28] (CDFUE). Ello obedece más a razones políticas que a explicaciones jurídicas, pues hay que tener en cuenta que la especial configuración de la Unión Europea, hecha a través de tratados internacionales en los que los Estados Miembros (EEMM) ceden soberanía a la U.E., lo que provoca que los EEMM sean reticentes a ceder más soberanía o competencias de las que debieren en función de sus propios intereses estatales.

Ante esta situación, y a pesar de las muchas críticas en contra de la U.E. que puedan escucharse y leerse actualmente en los medios de comunicación, tanto los EEMM como sus ciudadanos deberían ser conocedores que Instituciones de la U.E., como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), han realizado una gran labor de reconocimiento de los derechos fundamentales. A pesar de que la U.E. está limitada a juzgar únicamente legislación europea (es decir, sólo aquellas competencias que ha sido cedidas por los EEMM a la U.E. y no aquellas no cedidas que siguen siendo internas), sus instituciones han tenido la habilidad y la inteligencia de hacer valer los derechos fundamentales dentro de la U.E. sin tan siquiera tener como instrumento ningún texto legislativo sistematizado donde agarrarse.

En 1951 por ejemplo, el TJUE afirmó en el Asunto Stork vs Alta Autoridad 1959 y el Asunto Stork vs Alta Autoridad Geitling y otros 36/59 y 13/60, que el Derecho Comunitario es un derecho autónomo que no precisa de la concurrencia de otros ordenamientos para su validez. Ello significa que se considera un ordenamiento jurídico autónomo con sus propios principios y derechos.

En 1969, el TJUE reconoció ya a los derechos fundamentales como principios generales del ordenamiento europeo a través del Asunto Stauder, y en 1970, mediante el Asunto Internationale Handelgesellshaft, el TJUE reconoció que las tradiciones constitucionales de los EEMM formaban parte del ordenamiento jurídico europeo.

En 1974, en el Asunto Nold, el TJUE habla de las tradiciones constitucionales de los EEMM y de los tratados firmados por los EEMM como guía de interpretación a la hora de juzgar DDFF, e incorpora el concepto de “otros instrumentos internacionales” para interpretar y juzgar los derechos fundamentales[29]. En 1979, en el Asunto Hauer, volvió a hacer referencia al concepto de “otros instrumentos internacionales” a los que los EEMM se han adherido (como la Convención Europea de DDFF de 1950) para usarlos como criterios materiales y estándares de protección de DDFF dentro de la UE.

Esa evolución de la jurisprudencia del TJUE alcanza un hito con el Asunto Simmenthal[30], en 1978, cuando el TJUE establece el principio de primacía del derecho comunitario. Si bien esta sentencia no trata derechos fundamentales, establece este importante principio regulador de las relaciones entre los ordenamientos internos de los EEMM y el derecho comunitario. El TJUE establece que en virtud de este principio el juez nacional puede inaplicar una norma nacional que contradiga o vaya en contra de una norma comunitaria, sin esperar a que el legislador nacional elimine su normativa interna contraria al ordenamiento europeo. Es decir, los tribunales internos están obligados a aplicar el derecho de la U.E. si existe conflicto entre la normativa interna y la normativa europea. Esta regla es de aplicación también a los derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento de la U.E.

Esa evolución y tendencia a reconocer los derechos fundamentales en Europa hace  necesario hacer somera referencia a las consecuencias y roces que existen y seguirán existiendo (al menos hasta que no haya una amplia y decidida cesión de competencias a favor de la U.E.) entre los ordenamientos internos y el ordenamiento de la U.E., sobre todo, y por ser “materia sensible”, entre las normas del Derecho Constitucional interno (incluidos los derechos fundamentales que contienen), y las normas del ordenamiento europeo.

Ya en el Asunto Frontini, 1973, por ejemplo, el Tribunal Constitucional italiano, afirmó que la Comunidad no disponía de una competencia que le permitiera, en su caso, violar los derechos inalienables de la persona humana.

En el Asunto Solange I, 1984, la Tribunal Constitucional Federal de Alemania afirmó que el Derecho comunitario, al no disponer de un catálogo de derechos al que someterse, podría, hipotéticamente, vulnerar algunos de los derechos constitucionales que estaban en la base misma del ordenamiento constitucional nacional.

La consecuencia jurídica era, pues, que los Tribunales Constitucionales de Italia y Alemania entendían que debían reservarse una competencia de revisión sobre las normas comunitarias que pudieran violar los derechos fundamentales insertos en el ordenamiento constitucional.

Tales posturas constitucionales han sido rectificadas en gran parte con el Asunto Granital, 1984 en Italia; en el asunto Solange II, 1986, en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal alemán afirma que “Si hay un nivel de protección válido en la UE, no hace falta entrar a valorar”; y en el asunto Soviet 1989, también en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal alemán acabó afirmando que respetaba la jurisdicción europea, pero afirmaba que debía existir una reserva competencial última por si finalmente no se respetaran los DDFF.

Avanzando pues de forma cronológica en esa evolución de los derechos fundamentales en Europa, y en el marco del Derecho Originario de la Unión Europa, no es hasta 1986 cuando se vislumbra, por primera vez, la preocupación por la protección de los derechos fundamentales al especificar en el Preámbulo del Acta Única Europea[31] que “decididos a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y en a Carta Social Europea, y en particular la libertad, la igualdad y la justicia”[32]. Con posterioridad el Tratado de Maastricht o Tratado de la UE 1992 estableció en su artículo 6 que la U.E. respetará “los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los DDHH 1950” (reconocimiento ya anticipó el TJUE en los Asuntos Nold[33] y Asunto Hauter).

Y es en 1997 cuando el Tratado de Amsterdam consolidó el status de ciudadano comunitario, y reconoció los derechos sociales, tales como un mayor reconocimiento al principio de igualdad entre hombres y mujeres, introduciendo incluso la discriminación positiva.

Finalmente es en 2000, por primera vez, cuando el Consejo Europeo consiguió elaborar un texto recogiendo los derechos fundamentales de la U.E.: “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (CDFUE), más conocida como La Carta. No obstante, este texto nació inicialmente sin fuerza jurídica vinculante para los EEMM al no ser incorporada ni a los Tratados, ni al Derecho Comunitario.

La Carta trató de incorporarse a la Constitución para Europa en 2004, pero dicha constitución europea fracasó consecuencia de los resultados negativos de los referendos para su ratificación celebrados en Francia y Holanda.

Visto con perspectiva, en los tiempos actuales en los que tanto se critica la eficacia del derecho europea en la defensa de los derechos fundamentales, no deja de sorprender como a pesar de las dificultades para que los EEMM se pongan de acuerdo, las instituciones de la U.E. siempre encuentran alternativas para avanzar inexorablemente hacia el reconocimiento total de los derechos fundamentales. Incluso con el atrevimiento de crear una Constitución Europea que lamentablemente, y por muy poco, no se erigió como texto constitucional supra-nacional. Entretanto pues, hay que esperar a ver la U.E. persiste y consigue alcanzar este importante hito normativo, o si por el contrario más “exits” después del Brexit impiden una U.E. con  Constitución propia.

En una de esas alternativas pues, la U.E. consiguió en el Tratado de Lisboa en 2009 establecer que La Carta tuviera finalmente eficacia jurídica vinculante entre los EEMM, pues dicho texto reformó el artículo 6 del Tratado de la U.E. estableciendo su actual redacción, la cual afirma sin lugar a dudas que: “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.”.

Incluso se atrevió a afirmar (articulo 6.2) que la Unión se adherirá al CEDH. Tratándose de un texto de otra Organización Internacional, el TJUE, en su Opinión 2/94, estableció que la UE no tiene la competencia como para ejercer un acto de adhesión a la CEDH. Y así lo ratificó en su sentencia Asunto Servet Kamberaj C-571/10, del 24 de abril de 2012, pronunciando que «La referencia que hace el artículo 6 TUE, apartado 3, al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, no obliga al juez nacional, en caso de conflicto entre una norma de Derecho nacional y dicho Convenio, a aplicar directamente las disposiciones del Convenio y a no aplicar la norma de Derecho nacional incompatible con el mismo.».

Es un claro ejemplo del medio camino en el que se encuentra la U.E., cuyas instituciones hacen esfuerzos para conseguir un ordenamiento supranacional, cosechando fracasos cuando lo intentan “por la puerta principal” (como lo hizo con la Constitución Europea), teniendo que conseguir avances “por la puerta de atrás” (como el Tratado de Lisboa y la reforma de este artículo 6 del Tratado de Roma).

Las Instituciones Europeas se encuentran muy a menudo con el freno de los EEMM, quienes no se atreven a ceder más soberanía de la que pueden, deben, o quieren, de acuerdo con sus propios intereses políticos internos. Sirvan de ejemplo las dos salvaguardas que contiene este artículo 6 del Tratado de Roma tras la reforma del Tratado de Lisboa, y que recogen claramente las reticencias que tienen los EEMM a la creación de ese ordenamiento supra-nacional. La primera:“las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados”. Y la segunda: “la adehesión de Unión al CEDH no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados”.

Y a pesar de todo, tal y como queda establecido en este artículo 6 en su apartado 3, los EEMM han logrado estar de acuerdo en poner por escrito que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

Y en ese juego de derechos fundamentales nacionales (Constituciones nacionales), europeos (CDFUE), e internacionales (CEDH), el TJUE sigue dando oportunas palas de remo interpretando y lidiando los roces entre ordenamiento interno, ordenamiento europeo y ordenamiento internacional.

Buen ejemplo de ello han sido el Asunto Melloni[34], 2013, en el que el TJUE afirma que el standard europeo de derechos fundamentales es el que debe aplicarse, y no el de los EEMM aunque ese standard nacional tenga una protección más elevada que el de la U.E. Y alcanza el TJUE esa conclusión aún conociendo que el artículo 53 de la CEDH establece que el standard de derechos fundamentales de la CEDH no debe ser límite o perjudicar a los derechos fundamentales de los EEMM[35].[36]

Podemos decir, pues, que hoy el recargo de prestaciones debe ser interpretado no tan sólo teniendo en cuenta los antecedentes históricos de sus inicios, sino también teniendo en cuenta la evolución social, política y legislativa que ha vivido España. Y no tan sólo desde  la óptica de la legislación y jurisprudencia española, sino también necesariamente desde la óptica de la normativa y jurisprudencia tanto de la U.E. como del Consejo de Europa. El nacimiento del recargo de prestaciones es anterior pues al reconocimiento legal del derecho a la dignidad de las personas, y anterior a la comentada evolución de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el ámbito internacional, incluyendo la U.E.

2.4.      Los evolución de los Derechos Fundamentales en España:

Por las circunstancias histórico-políticas de nuestro país, y a diferencia de Europa como hemos visto, durante el régimen franquista España permanece ajena a todos estos avances en materia de reconocimiento de derechos humanos y derechos fundamentales, y no es hasta la proclamación de la Constitución Española en 1.978 cuando reconocen definitivamente y con garantías los derechos y libertades fundamentales.

Se podría decir que en su día la Ley Dato fue muy avanzada en el momento en que se proclamó, por esa citada intención de reconocer en cierta manera los derechos y la dignidad de los trabajadores. Pero luego España entró en un desierto en lo que se refiere al reconocimiento de derechos humanos y libertades fundamentales.

Y no fue pues hasta 1.978, cuando en su Título I artículo 10 de la Constitución Española, se reconoce el derecho fundamental a la dignidad de la persona como piedra angular del sistema de valores fundamentales, y el valor de los Tratados Internacionales como criterio de interpretación de los derechos y libertades constitucionales. Tal reconocimiento a la dignidad atañe obviamente también a los trabajadores.

Además, su artículo 14 recoge el derecho a la igualdad ante la ley, consagrando en este artículo “la igualdad formal, que junto con el reconocimiento de igualdad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 C.E.), la igualdad real y efectiva (art. 9.2 C.E.) y las menciones específicas a la igualdad que encontramos a lo largo del texto constitucional, representan la consagración constitucional de este valor, principio y derecho esencial en el sistema democrático.”[37].

Pero durante el régimen franquista, España fue una burbuja dentro del panorama europeo e internacional. La legislación de esa época permanece ajena a la evolución de muchos países en el reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales, y el texto actual de recargo de prestaciones se redactó sin coexistir con derechos fundamentales. La actual redacción es anterior incluso a la constitución española[38] de 1978, cuando no existía ninguna de las garantías legales, judiciales, o instituciones que comentaré a continuación.

2.5.      Garantías ante la vulneración de derechos humanos o fundamentales:

Todo este marco normativo nacional y europeo han otorgado a los estados y ciudadanos europeos (incluidos trabajadores y empresarios) garantías jurisdiccionales a las que se puede acudir si se produce una vulneración de sus derechos humanos o fundamentales.

2.5.1.     Garantías institucionales:

2.5.1.1.   OIT:

Sólo a modo de referencia dada su importancia histórica en el mundo laboral, la OIT fue creada en 1919, y es una única agencia “tripartita” de la ONU, porque reúne a gobiernos, empleadores y trabajadores de 187 Estados Miembros cuyo objetivo es establecer las normas del trabajo, formular políticas y elaborar programas promoviendo el trabajo decente de todos, mujeres y hombres.

2.5.1.2.   Agencia Europea de Derechos Fundamentales:

La Agencia Europea de Derechos Fundamentales (FRA) proporciona a los responsables de la toma de decisiones nacionales y de la U.E. asesoramiento independiente, contribuyendo así a que la creación de debates, políticas y legislación en materia de derechos fundamentales sea mejor informada y más específica.

2.5.2.     Garantías judiciales internacionales ante la vulneración de derechos humanos:

2.5.2.1.   Ante la Corte Internacional de Justicia:

La Corte Internacional de Justicia (CIJ), también llamada Tribunal Internacional de Justicia, es el principal órgano judicial de la ONU.

Sus funciones principales son resolver por medio de sentencias las disputas que le sometan los Estados (procedimiento contencioso) y emitir dictámenes u opiniones consultivas para dar respuesta a cualquier cuestión jurídica que le sea planteada por la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, o por las agencias especializadas que hayan sido autorizadas por la Asamblea General de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas (procedimiento consultivo).

La jurisprudencia internacional es una fuente del Derecho, es decir, no crea derecho, sino que es sólo un «medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho» (art. 38, 1, d) del Estatuto de la CIJ). Los dictámenes, junto con las decisiones en asuntos contenciosos, forman parte de esta jurisprudencia internacional que tiene como principal función la de servir como elemento de interpretación del Derecho Internacional. Ello por cuanto ambas resoluciones han sido tratadas como iguales, creando ambas jurisprudencia.

Se cita aquí esta Institución internacional por razones históricas, pero no voy a profundizar en ella por no ser objeto de estudio dado que ninguna persona individual, física o jurídica, puede recurrir a la Corte, ni en la vía contenciosa ni en la consultiva; y también porque, a la práctica, la eficacia de sus resoluciones se ve cercenada por la desgana de las partes condenadas en respetar sus sentencias, o por la imposibilidad del Consejo de Seguridad para imponer las consecuencias del juicio, muy especialmente si el fallo va en contra de los intereses de uno de los cinco países miembros del Consejo de Seguridad que tiene el poder del veto sobre cualquier decisión.

2.5.2.2.   Ante la Corte Penal Internacional:

La Corte Penal Internacional (CPI), también llamado Tribunal Penal Internacional, es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión es perseguir y juzgar los más graves crímenes, cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional, tales como crímenes de genocidio, de guerra, de agresión y de lesa humanidad.

CPI tiene personalidad jurídica internacional, y no forma parte de las Naciones Unidas, aunque jurídicamente se relaciona con ella en los términos que señala el Estatuto de Roma, su norma fundacional. Tiene su sede en la ciudad de La Haya, en los Países Bajos, y aunque la idea iba gestando después de la Primera y Segunda Guerra Mundial, teniendo su fundamento original en los tribunales internacionales establecidos en Núremberg y Tokio, nació en los albores de la ONU con la intención que complementara a la CIJ en materia criminal haciéndose realidad ante los graves acontecimientos de genocidio en Yugoslavia (1991-1995) y Ruanda (1994).

También se hace una breve referencia a este organismo por tratase de un hito en la defensa de los derechos humanos, pero tampoco voy a profundizar en él al no tratarse de una vía donde se pueda acudir para defender derechos fundamentales, sino crímenes. Además, tampoco el ciudadano puede ser parte actora porque el procedimiento de investigación de los hechos se inicia: por remisión de un Estado Parte a la Corte de una situación particular; por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (donde se aplica el veto invertido); o de oficio por el Fiscal de la Corte.

2.5.2.3.   Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

El CEDH recoge en su Título I un catálogo de derechos fundamentales, que las partes contratantes reconocen a toda persona que esté bajo su jurisdicción; adiciona unos Protocolos que recogen otros derechos y libertades (que no todos los estados signatarios del CEDH ratifican); y con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan a las partes signatarias del Convenio y de los Protocolos crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDDHH) (Título II, artículo 19).

Este Tribunal sí admite demandas individuales (artículo 34 CEDH). Es por ello que sí es importante profundizar en él dado que cualquier trabajador o empresario puede acudir a él para defender sus derechos laborales[39].

Así, cualquier persona física, organización no gubernamental (asociaciones, fundaciones, sociedades, etc…), o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las “Altas Partes Contratantes” (así llama el convenio a los Estados signatarios del CEDH o de sus Protocolos), puede interponer una demanda ante el TEDDHH.

Para ello tiene que agotar las vías internas, y una vez agotadas debe interponer el recurso ante el TEDDHH antes de los 6 meses desde la fecha de la decisión interna definitiva (Artículo 35).

En cualquier fase del procedimiento el TEDDHH puede rechazar cualquier demanda que considere inadmisible (demandas anónimas; demandas que ya hayan sido examinadas anteriormente o ya sometida a otra instancia internacional de investigación o de acuerdo, y que no contenga hechos nuevos; demandas manifiestamente mal fundadas o abusivas, o incompatibles con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos; o demandas en las que el demandante no haya sufrido un perjuicios importante, a menos que el respeto a los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus Protocolos exija un examen a fondo de la demanda siempre que el Tribunal nacional haya examinado el asunto).

En cualquier fase del procedimiento el TEDDHH también puede ponerse a disposición de las partes para conseguir un acuerdo amistoso, procedimiento que será confidencial, y que en caso de alcanzarse se archivará el asunto con una breve exposición del asunto y de la solución adoptada.

Cualquier “Alta Parte Contratante” cuyo nacional sea parte demandante tendrá derecho a presentar observaciones por escrito y a participar en la vista. Incluso, el Tribunal puede invitar a otra Alta Parte Contratante a intervenir en el asunto.

El TEDH procederá a un examen contradictorio del caso con los representantes de las partes, pudiendo incluso indagar en el asunto, para lo cual las Altas Partes Contratantes deberán colaborar. Todo ello al objeto de valorar si se vulnera algún derecho contenido en el CEDH o en alguno de sus Protocolos.

Salvo que el Tribunal decida otra cosa por circunstancias excepcionales, la vista será pública.

Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos, y si el derecho interno sólo puede reparar de forma imperfecta las consecuencias de tal violación, el Tribunal concederá si procede, una satisfacción equitativa.

Sólo en casos excepcionales cualquier parte en el asunto podrá solicitar la remisión del asunto a la Gran Sala en el plazo de 3 meses desde la sentencia. Ello será posible siempre que ésta admita que se está planteando una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o de sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general.

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a cumplir las sentencias definitivas de la Sala o de la Gran Sala, en que sean partes, y el Comité de Ministros (el órgano de decisión del Consejo de Europa constituido por los ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros) velará para su ejecución.

Aunque puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos, sólo el Consejo de Ministros tiene facultad iniciar esa vía.

2.5.3.     Garantías judiciales europeas ante la vulneración de un derecho fundamental: el TJUE:

Las opciones que tiene hoy el particular para defender sus derechos fundamentales en la Unión Europea son ante el TJUE. Ello implica que esos derechos fundamentales serán juzgados siempre dentro del ámbito de competencias de la U.E.

Las opciones que tiene ante este tribunal son las siguientes:

2.5.3.1.   El Recurso de anulación (artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE):

Este recurso puede interponerse contra actos legislativos que no sean recomendaciones ni dictámenes (vicios sustanciales de forma; violación de tratados; ejecuciones o desviaciones de poder), y lo puede interponer tanto sujetos privilegiados, llamados así porque pueden siempre iniciar acción aunque el acto vaya dirigido a otro (los EEMM, el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión, el Tribunal de Cuentas, el Banco Central Europeo o el Comité de las Regiones), como sujetos no privilegiados: cualquier persona física o jurídica contra actos que sea destinataria y le afecten directa e individualmente, o actos reglamentarios que le afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución.

Pueden interponer tal recurso en el plazo de dos meses desde su publicación o su conocimiento.[40]

Los efectos de la estimación de tal recurso es la anulación del acto europeo, con efectos retroactivos, es decir, con efectos ex-tunc o ab initio, y puede producir efectos erga ommnes[41]

2.5.3.2.   Petición de ilegalidad (artículo 277 TFUE):

Para el caso que el plazo previsto para recurso de anulación haya vencido, las partes (también personas físicas o jurídicas) podrán alegar en juicio que no se aplique ese acto por alguna de las ilegalidades del artículo 263 (vicios sustanciales de forma; violación de tratados; ejecuciones o desviaciones de poder), recurriendo al TJUE.[42]

Se exige también que el acto afecte a la parte de forma directa e individual, y que tal acto sea de alcance general (actos del artículo 289 y 290 TFUE).

2.5.3.3.   Recurso por omisión (artículo 265 TFUE):

Este recurso se puede interponer cuando se considere que el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión o el Banco Central han violado los Tratados.

Están legitimados para interponer tal recurso los EEMM y las Instituciones de la U.E., pero también cualquier persona física o jurídica cuando crea que existe una omisión de realizar algún acto por parte de esas instituciones (siempre que no sean dictámenes o recomendaciones).

Aunque el TFUE no establece ningún plazo, el TJUE ha dictaminado que tal recurso debe interponerse en un tiempo razonable.

El recurso debe interponerse realizando una solicitud a la Institución para que cumpla, requiriéndole. Si en dos meses no ha cumplido, el solicitante tiene 2 meses más para acudir al TJUE a través de este recurso, eso sí, con la obligación de probar que la Institución debió actuar.

Este recurso es incompatible con el recurso de anulación del artículo 263, es decir, si se acude al 263 y se desestima la demanda, no se puede luego intentarlo de nuevo alegando en un recurso por omisión que no se ha actuado[43].

2.5.3.4.   El Recurso por responsabilidad extra-contractual (artículo 268 TFUE):

De acuerdo con el artículo 370 del TFUE la U.E. puede ser responsable de daños y perjuicios, contractual o extrancontractualmente. Las personas afectadas están legitimadas activamente para interponer este recurso ante el TJUE siempre que sea este el competente, pues en materia contractual deberá estarse a lo allí determinado, y en materia extra-contractual lo será por los daños que hayan causado sus funcionarios, sus instituciones, etc. quienes deberán ser debidamente identificados como requisito de este recurso[44].

2.5.3.5.   La Cuestión Prejudicial (artículo 267):

La cuestión prejudicial es un mecanismo de cooperación entre jueces[45], es decir, es el Juez nacional y no el particular quien consulta al TJUE su interpretación acerca de la aplicación de la normativa europea sobre una determinada cuestión (resolviendo a posteriori lo que el juez nacional estime más conveniente).

A pesar que el particular no está pues legitimado para interponer este recurso, dada su importancia, voy a realizar una breve referencia a la Cuestión Prejudicial como mecanismo para abordar la defensa de los derechos fundamentales en la U.E.[46]

Además, nada impide que el particular proponga al Juez nacional que plantee esa opción al TJUE. Si además tiene fundamento y lo propone siguiendo la estela de la «Nota informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales” (DOCE C297/1 de 5 de diciembre de 2009) confeccionada por el propio TJUE, sería bastante probable que el Juez nacional estime su propuesta[47], pero además, si las partes se encuentran ante una última instancia, el Juez nacional estará obligado[48] no a estimar la propuesta, pero sí a plantear dicha cuestión si se encuentra con dudas de interpretación.

El órgano judicial[49] que plantee la cuestión (o el particular que pretenda proponerle tal cuestión si quiere tener éxito en el asunto) deberá tener en cuenta que no hayan antecedentes sobre la misma cuestión[50]; que se trate de la interpretación de derecho comunitario (ya sean Tratados o actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión); y que tal interpretación no sea evidente[51], de lo contrario el TJUE no admitirá la cuestión.

2.5.4.     Garantías judiciales internas ante la vulneración de un derecho fundamental:

Las garantías judiciales españolas por vulneración de derechos fundamentales tampoco se crearon hasta la proclamación de la C.E. en 1978.

Desde un punto de vista procesal, si bien es cierto que en cualquier momento procesal un particular puede solicitar al Juzgado que inste la cuestión de inconstitucionalidad, lo cierto es que sólo éste es competente para iniciar este procedimiento ante el Tribunal Constitucional[52].

La acción directa que tiene el particular, cuando crea que se han vulnerado alguno de los derechos y libertades reconocidos de los artículos catorce a veintinueve de la C.E., podrá utilizar el recurso de amparo constitucional, siempre que haya agotado todos los medios de impugnación, y dentro de los treinta días a partir de la notificación recaída en el proceso judicial[53]

En el contexto actual de España dentro de la U.E., el T.C. tiene que tener en cuenta también que desde la proclamación de la CDFUE, “Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la CDFUE serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembro”[54].

2.6.      Las responsabilidades de los EEMM ante el incumplimiento de la normativa y jurisprudencia europea:

En el marco del Consejo de Europa, la jurisprudencia del T.E.D.H. debe servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, y también de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento (STC 303/1993, de 25 de octubre), pudiéndose iniciar el procedimiento de ejecución forzosa previsto en el artículo 46 del C.E.D.H.[55]

En la U.E., el Asunto C-479/93 Francovich, del T.J.U.E., marcó un hito al entender que existía la posibilidad de que se pudieran reclamar daños y perjuicios a los EEMM ante el incumplimientos de la normativa europea. Se trataba de un trabajador que no cobraba del Fondo de Garantía Salarial después de una quiebra, y preguntó si podía invocar directamente la directiva comunitaria ante el juez nacional, además de la indemnización de daños y perjuicios del Estado por no cumplir la normativa comunitaria.

Asimismo lo interpreta el Asunto C-224/01 Gerhard Köbler vs Republick Österreich, también del T.J.U.E., en el que estableció que los particulares deben tener también la posibilidad de ser compensados por los daños y perjuicios causados por las cortes nacionales ante incumplimientos de Derecho Europeo.[56]

Y para determinar la responsabilidad de la U.E. en el quebrando la normativa europea, el Asunto C-5/71 Zuckerfabrik Schoeppenstedt vs Consejo estableció un test para determinarla: para saber si hay la responsabilidad de la U.E. (art. 340 TFUE) hay que establecer cuando se ha producido una violación flagrante de una norma superior para entrar a proteger a un particular que le afecta. Por tanto, debe existir una violación flagrante; y debe existir un incumplimiento serio, y para ello también se debe comprobar el test de Bergaderm (ver si la norma es clara; ver el nivel de discrecionalidad que tienen las autoridades; ver si es excusable o no; y ver si es intencionado o voluntario).

2.6.1.     El uso de las “Prospective overruling” por el TJUE:

Si bien es cierto que las sentencias del TJUE han dado luz a como interpretar tanto normativa europea, como normativa interna en relación a la europea, indicando a los jueces como debían fallar, incluso teniendo en contra la normativa interna, también lo es, que en alguna ocasión, cuando dicho pronunciamiento puede tener “considerables implicaciones financieras para los EEMM o sus industrias[57], el alto tribunal ha limitado los efectos que podían producir sus pronunciamientos, evitando que muchas de sus sentencias afectaran “ex tunc”, e indicando expresamente que sus efectos debían interpretarse “ex nunc”[58]. Es decir, “sólo aquellos que ya hubieran iniciado acciones judiciales o realizado alguna reclamación pueden alegar el artículo en concreto para reclamar un pago en relación a pagos anteriores a la fecha de la sentencia”[59].

No obstante, en sentencias como el asunto C-50/96 Deutsche Telekom AG v Lilli Schröder, del año 2000 (vid. supra pag. 36), el TJUE considera que el derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye uno de los derechos humanos fundamentales cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia[60], y aunque sí limita las reclamaciones retroactivas que reclamen derechos anteriores al asunto Defrenne II (por las razones explicadas en la nota de la página 31), establece que sí se pueden reclamar los daños producidos por esa discriminación con anterioridad al pronunciamiento en cuestión.

3.        EL CONCEPTO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA U.E.:

Creo que hoy el recargo de prestaciones vulnera de alguna forma el derecho a la igualdad y no discriminación. Creo por tanto necesario explicar el desarrollo normativo de este derecho  dentro de los derechos fundamentales y de la U.E. Ello por cuanto, según lo comentado, el recargo de prestaciones a la seguridad social nace y tiene su actual redacción en un marco anterior a la incorporación de los derechos fundamentales en el ordenamiento español.

Si bien es cierto que ya desde la Revolución Francesa se situaba la igualdad como un valor fundamental del sistema democrático: “Libertad, igualdad, y fraternidad”, la construcción liberal del derecho a la igualdad no la concibe como “igualdad en la ley”, sino como “igualdad ante la ley”, es decir, únicamente en el sentido que nadie podía estar por encima de la ley, que se debía aplicar con criterios uniformes, o que no se podía aplicar de forma arbitraria[61]. Debemos esperar a la aparición y consolidación, a principios del Siglo XX, y por tanto con posterioridad al nacimiento del recargo de prestaciones, de los sistemas de control de constitucionalidad para la vinculación del Poder Legislativo, con el consiguiente reconocimiento del principio de igualdad en la ley.

3.1.      Definición de igualdad y no discriminación:

La Real Academia Española define “igualdad” como el “principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones.”, y define “discriminar” como “seleccionar excluyendo”, o también como: “dar trato desigual a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo, etc.

La profesora Esther Sanchez Torres[62], citando la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987 de 16 de julio de 1987[63], entiende que el concepto de “discriminación” se encuentra en el artículo 14 de la Constitución Española, que señala que: “Los españoles son iguales ante la ley (…)” señalando que la lista de excepciones que recoge a continuación: “(…) sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” es una lista no cerrada de supuestos de discriminación que “representa una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 de la Constitución Española.”.

3.2.      Marco normativo del derecho de igualdad y no discriminación:

Cabe significar que la piedra angular de todo el sistema jurídico que fundamenta los derechos humanos y las libertades fundamentales es el concepto de “dignidad de la persona”[64]. Aunque hoy pueda parecer un derecho obvio, a pesar que en ciertos contextos pueda aún vulnerarse, fue necesario ponerlo por escrito en los principales textos legales internacionales surgidos después de la Primera y Segunda Guerra Mundial al objeto de protegerlos. Es a partir de los horrores cometidos en la Segunda Guerra Mundial cuando se consolida definitivamente la apertura del proceso de internacionalización de los derechos humanos[65] [66].

El concepto de igualdad y no discriminación está íntimamente ligado al derecho a la dignidad de la persona. Ello por cuanto es a través de la discriminación como se han cometido muy graves atentados a los derechos humanos, y no es pues baladí que el principio de igualdad tenga una serie de motivos protegidos a través de los cuales se prohíbe toda discriminación en la Unión Europea: “sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”[67].

La finalidad de la legislación contra la discriminación es ofrecer a todas las personas posibilidades equitativas y justas de acceder a las oportunidades sociales[68].

Sin duda alguna, el concepto personas también engloba a los empresarios[69].

3.2.1.     Marco internacional y europeo:

3.2.1.1.   Declaración Universal de derechos humanos:

El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos vincula el derecho a la dignidad con el principio de igualdad “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

El artículo 7 establece que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

Su artículo 23 también establece que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. Pero también que “Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” y a que Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.”

3.2.1.2.   Convenio Europeo de Derechos Humanos:

El artículo 14 del Convenio europeo de derechos humanos establece la prohibición de discriminación, estableciendo que “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

Asimismo, el Protocolo 12, relativo al principio fundamental según el cual todas las personas son iguales ante la ley, y a la prohibición general de la discriminación, establece en su artículo 1 que “El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”, y que “Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados en el apartado.”.

Se trata del protocolo del Convenio que menos Estados han ratificado, lo que da idea del grado de compromiso que entraña su cumplimiento, y aunque muchos de los Estados miembros del Convenio que han ratificado este Protocolo forman parte del grupo de los más recientes miembros del Consejo de Europa, la mayoría de los ellos aún no lo han hecho[70].

3.2.2.     Marco de la U.E.:

El concepto de no discriminación fue primero confinado a la igualdad de sexo en el trabajo[71], y es en el entorno laboral, en especial en las reivindicaciones en cuanto a la igualdad salarial entre hombres y mujeres[72], el ámbito en el que aparecieron intensas reivindicaciones que incluso provocaron cambios normativos internos en los EEMM, reconociendo explícitamente este derecho en su legislación nacional[73]. No obstante, el contexto de este derecho se ha expandido significativamente a otros campos, tales como raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

3.2.2.1.   Tratado de la Unión Europea:

El artículo 2 del TUE establece que “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.”

Su artículo 3.3 también determina que “La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño.”

3.2.2.2.   Tratado Funcionamiento Unión Europea:

El artículo 8 del TFUE establece cláusulas horizontales requiriendo a la U.E. a promover el principio de igualdad entre hombre y mujeres: “En todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”, y en el 10 establece que “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

El artículo 19 del TFUE establece que “Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

Asimismo, el artículo 157 del TFUE  establece que “Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”, y que “El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”. Además, en su apartado 4, el art. 157 admite la “discriminación positiva”: “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.

Este artículo ha sido interpretado por el TJUE no tan sólo como un instrumento de política económica, sino también como una parte importante de la política social de la U.E.[74], lo que significa que los EEMM no pueden alegar motivos económicos para evitar la aplicación del  principio de igualdad, porque este debe ser considerado como un derecho fundamental[75].

3.2.2.3.   Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:

La CDFUE dedica su capítulo I al derecho a la dignidad humana, con artículos que recogen derechos fundamentales perfectamente aplicables al mundo del trabajo: dignidad humana; derecho a la vida; derecho a la integridad de la persona; prohibición de tortura; prohibición de penas o tratos inhumanos o degradantes; prohibición de esclavitud o de trabajos forzados.

Los trabajos forzados, el acoso moral o sexual, o la ausencia de medidas de prevención de riesgos laborales son claros ejemplos de atentados contra la dignidad de las personas en el mundo laboral, que incluso pueden ser sancionados penalmente[76].

La CDFUE dedica su capítulo III a la igualdad. Su artículo 20 establece también el principio fundamental de la igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante la ley”, y en el artículo 21 establece el principio de no discriminación: “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”

Igualmente establece en apartado segundo que “Se prohíbe toda discriminación por razón  de nacionalidad en el Ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados”.

A pesar de la extensa dedicación al derecho a la igualdad y no discriminación en la CDFUE, dichos artículos deben ser leídos junto a las cláusulas horizontales contenidas en el Capítulo VII, y en especial el artículo 51, que establece que “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias.” y también dicen que “La presente Carta no crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no modifica las competencias y misiones definidas por los Tratados.”

3.2.2.4.   Directivas europeas en materia de igualdad y no discriminación:

En la U.E., “el ámbito de prohibición de discriminación, a través de las directivas de no-discriminación, se extiende a tres áreas: empleo, asistencia social, y bienes y servicios. Actualmente, la Directiva de Igualdad Racial (Directiva 2000/43) de aplicación en las tres áreas. En cambio, se está debatiendo si la legislación que hace referencia a la Directiva de Igualdad en el Empleo se aplica igualmente a las tres áreas, pues esta Directiva sólo se aplica al empleo. La Directivas de Igualdad de Género (Directiva 2006/54/CE, la refundida), y la Directiva por la que se aplica el principio de igualdad de género entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (Directiva 2004/113/CE) se aplica al empleo y al acceso de bienes y servicios pero no en asuntos de asistencia social”[77].

En el ámbito de igualdad entre hombres y mujeres podemos destacar, entre otras, directivas como la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, que obliga a los Estados miembros a aplicar progresivamente el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, para la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. Y en 2006, varios antiguos actos legislativos fueron derogados y sustituidos por la ya citada Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Esta Directiva define la discriminación directa, la discriminación indirecta, el acoso y el acoso sexual y, asimismo, insta a los empresarios a adoptar medidas preventivas para luchar contra el acoso sexual, endurece las sanciones en caso de discriminación y prevé la creación, en los Estados miembros, de organismos encargados de promover la igualdad de trato entre mujeres y hombres.

Actualmente el Parlamento trabaja en la revisión de esta última Directiva en lo referente a las disposiciones sobre la igualdad de retribución y ha aprobado un informe de aplicación sobre la base de varios estudios encargados por el Servicio de Estudios del Parlamento Europeo).

Está también la Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio de 2010, en la que se establecen objetivos para la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, y por la que se deroga la Directiva 86/613/CEE del Consejo[78].

Y finalmente cabe destacar igualmente, por el tema que nos ocupa, la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

3.2.2.5.   Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores:

Señalar también que dentro de la U.E. se aprobó la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores adoptada en 1989 establece los grandes principios sobre los que se basa el modelo europeo de derecho laboral y se aplica a los ámbitos de: la libre circulación de los trabajadores; el empleo y las retribuciones; la mejora de las condiciones de trabajo; la protección social; la libertad de asociación y de negociación colectiva; la formación profesional; la igualdad de trato entre hombres y mujeres; la información, la consulta y la participación de los trabajadores; la protección de la salud y de la seguridad en el trabajo; la protección de los niños, los adolescentes, las personas de edad avanzada y las personas con discapacidad.

Estos derechos sociales representan un conjunto de principios mínimos comunes a todos los Estados miembros de la Unión Europea (UE). El Tratado de Lisboa (artículo 151 del Tratado de Funcionamiento de la UE) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE retomaron las disposiciones de la carta.

3.2.3.     Marco del Consejo de Europa:

Mencionar únicamente que el 18 de octubre de 1961 se aprobó la Carta Social Europea como  tratado del Consejo de Europa, y que fue ratificado por España el 23/10/2000.

4.        TIPOS DE DISCRIMINACIÓN:

4.1.      La discriminación directa:

La discriminación directa es aquella causada cuando una persona es, ha sido, o puede ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga.

Podemos afirmar que existe la discriminación directa cuando “una persona sea tratada de manera menos favorable, de lo que haya sido o vaya a ser tratada otra persona en situación comparable, debido a una característica concreta de esta persona incluida entre los «motivos protegidos»”[79].

Para el TEDH[80] la discriminación consiste en tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas en situaciones comparables.

Por motivos protegidos debemos entender en la U.E.: “sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”[81].

Para el TEDH los motivos protegidos son abiertos, y pueden desarrollarse según el asunto. Lo fundamental es que debe existir una «diferencia de trato entre personas que se hallen en situaciones análogas o notablemente similares», y ello «a partir de características identificables»[82].

Por tanto, el “nudo gordiano” de la discriminación directa, y lo que deberá probarse, es el trato menos favorable, pero también deberá demostrarse la existencia de “referencia comparativa”[83], es decir, que la persona que obtiene el trato más favorable se halle en una situación similar respecto a otra persona que se halle en circunstancias sustancialmente iguales, pero que cuya diferencia principal respecto a la otra persona sea un “motivo protegido” (es decir, la única diferencia es el sexo, la raza, el origen étnico, la edad, etc.)[84].

De acuerdo con el Manual de legislación europea contra la discriminación[85], si nos formulamos la pregunta: ¿hubiera recibido la persona un trato menos favorable si hubiera tenido distinto género, raza o edad o hubiera ocupado otra posición en alguno de los restantes motivos protegidos?, y la respuesta es afirmativa, el trato menos favorable se debe claramente al motivo en cuestión.

De esta forma, la discriminación directa es la diferencia de trato que se basa en una causa prohibida por el ordenamiento, permitiendo afirmar en un contexto jurídico dado que una persona es tratada de forma menos favorable que otra por un motivo prohibido[86].

4.2.      La discriminación indirecta:

Se produce cuando de forma indirecta unas leyes, normas o prácticas sociales tratan de  forma desigual o discriminatoria.

La discriminación sólo puede ser válida cuando pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y cuando los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios[87].

Puede que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas en una determinada desventaja particular con respecto a otras personas. Entonces se produciría una “discriminación indirecta” porque se trataría de forma idéntica a personas diferentes, siendo los efectos de la disposición, el criterio o la práctica los que producen la discriminación.

Los tribunales tendrán en cuenta tres elementos para juzgar si existe discriminación indirecta: la existencia de una disposición, criterio o práctica neutros; si sus efectos son sustancialmente más perjudiciales para un grupo protegido; y la existencia de una referencia comparativa.

Para el TEDH, en determinadas circunstancias, “es la ausencia de un trato diferencial para corregir una desigualdad que puede, sin justificación objetiva y razonable suponer la violación de la disposición en cuestión”[88], pues el artículo 14 del CEDH no prohíbe a un Estado miembro tratar grupos de manera diferente para corregir «desigualdades fácticas» entre ellos.

El TEDH también considera que podría considerarse como discriminatoria: “una política o una medida general que tuviera efectos perjudiciales desproporcionados para un grupo de personas, aunque no tratara específicamente ese grupo”, y que una discriminación potencialmente contraria al Convenio también “podría ser el resultado de una situación de hecho”.

Para corregir la discriminación indirecta, los EEMM deben asegurarse de adoptar “medidas específicas” (también conocidas como “acción positiva” o “discriminación positiva”) para ajustar sus disposiciones y prácticas con el fin de tener en cuenta estas diferencias y asegurar la “igualdad sustantiva” o igualdad de hecho, evitando que sólo se dé una “igualdad formal” pero no real.

4.3.      Interpretación de la discriminación por los Tribunales Europeos (TJUE y TEDH):

Los tribunales han interpretado de forma amplia el alcance de los «motivos protegidos» contra los cuales no se puede discriminar, “admitiendo la «discriminación por asociación» en los supuestos en que la víctima de la discriminación no sea la propia persona que posee la característica protegida, así como la interpretación abstracta del motivo concreto. Esto obliga a los profesionales del Derecho a analizar detalladamente las argumentaciones subyacentes al trato menos favorable y buscar pruebas de que el motivo protegido sea, directa o indirectamente, la causa de dicho trato.”[89]

El recargo de prestaciones persigue una finalidad legítima, como es sancionar al empresario que en un caso de accidente no observa las medidas de seguridad, aumentando las prestaciones del trabajador accidentado a modo de compensación. Pero es posible que sus efectos sí discriminen de forma indirecta, y eso es lo que es objeto de estudio en este trabajo.

4.4.      La discriminación por acoso:

Aunque el acoso es una forma de discriminación directa, la normativa de la U.E. lo trata de forma separada dados los dañinos efectos que puede causar. Viene definido en el artículo 2.3. de la Directiva 2000/43, Directiva 2000/78, y en el artículo 2.1.c de la Directiva 2006/54.

El acoso constituirá discriminación cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con los “motivos protegidos” en materia de desigualdad, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, u ofensivo, las órdenes o instrucciones de discriminar y las represalias contra las personas que denuncien prácticas discriminatorias.

4.5.      Excepciones y justificaciones a la discriminación directa e indirecta:

Para el TEDH[90], la causa de justificación, que permita excepciones, es aplicable tanto a la discriminación directa como a la discriminación indirecta. En cambio, la “legislación de la UE sólo prevé causas de justificación específicas limitadas para la discriminación directa y únicamente establece una causa de justificación general en el caso de la discriminación indirecta. Dicho de otro modo, con arreglo a las directivas contra la discriminación, la discriminación directa sólo puede justificarse cuando responde a determinados fines expresamente fijados en las directivas.[91]

A este respecto, el TEDH ha establecido en su jurisprudencia, que bajo el Artículo 14 CEDH, la diferencia de trato a personas en situaciones sustancialmente similares (ver D.H. y Otros vs. the Czech Republic (GC), n.º 57325/00, fundamento jurídico 175, ECHR 2007-IV) es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable. En otras palabras: si no persigue un fin legítimo o no hay una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el fin perseguido (fundamento jurídico 196). Por tanto, será el Juez quien de forma casuística tendrá la potestad de juzgar si existe fin legítimo  y/o si es razonablemente proporcional.

El TEDH también considera que el EEMM tienen un margen de apreciación para evaluar donde y en qué grado debe existir una diferencia de trato a personas en situaciones sustancialmente similares, y que este margen es normalmente amplio cuando se trata de medidas de estrategia general económica y social, estrategia en la que las autoridades nacionales, por el directo conocimiento que tiene de su sociedad y de sus necesidades, están mejor situadas para apreciar que fundamentos existen para el interés social y económico, opción de política legislativa que el TEDH respetará normalmente a menos que no tenga “un fundamento manifiestamente irracional.”[92].

Así lo corrobora igualmente el TJUE en el Asunto C-444/93 Megner y Scheffel contra Innungskrankenkasse Vorderpfalz, en el que el aceptó que la Administración perseguía un fin de política social legítimo, y que al Estado debe otorgársele un «amplio margen de discrecionalidad» para elegir qué medidas resultan apropiadas con el fin de llevar a la práctica la «política social y de empleo», considerando finalmente que, en consecuencia, el trato diferenciado era justificado.

En el mismo sentido en el Asunto Nolte, C-317/93, el TJUE establece en su fundamento 33 que “Hay que declarar que la política social, en el estado actual del Derecho comunitario, es competencia de los Estados miembros (véase la sentencia de 7 de mayo de 1991, Comisión/Bélgica, C-229/89, Rec. p. I-2205, apartado 22). Por consiguiente, incumbe a estos últimos elegir las medidas necesarias para alcanzar el objetivo de su política social y de empleo. En ejercicio de dicha competencia, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación.”.

A pesar del comentado amplio margen del que disponen los EEMM para dictar las medidas que crean convenientes, no siempre el TJUE considera conformes a Derecho Europeo tales medidas. Así, en sentido contrario y en un tema relativo a prestaciones, en el Asunto Roks C-343/92, el TJUE determinó que aunque el derecho comunitario no impide que la Administración regule qué categorías de personas se benefician de las prestaciones de la seguridad social, el Estado no puede actuar de manera discriminatoria al efectuar tal regulación.

Este asunto es interesante compararlo con la situación del recargo de prestaciones pues, al igual que éste, la legislación nacional evolucionó, cambió su inicial redacción, y el TJUE la declaró discriminatoria y por tanto contraria al ordenamiento comunitario.

En ese asunto, la legislación nacional introdujo, en 1975, “la prestación por discapacidad para hombres y mujeres no casadas, con independencia de sus ingresos anteriores a la incapacitación. En 1979, la normativa se modificó, y la prestación comenzó a otorgarse también a las mujeres casadas. No obstante, se adoptó el requisito de que el beneficiario hubiera obtenido un determinado nivel de ingresos durante el año precedente al de la concesión de la prestación. La legislación se puso en cuestión, entre otras razones, porque el requisito relativo a los ingresos discriminaba indirectamente a las mujeres (con menos probabilidades de percibir la renta exigida que los varones). El Estado argumentó que el beneficio diferenciado estaba justificado por consideraciones presupuestarias, en concreto, por la contención del gasto nacional.[93]” 

En su fundamento 33, el TJUE recuerda que “es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón del sexo (véase, especialmente, la citada sentencia Commission / Belgium C-229/89, apartado 13).”

Y en cuanto a los factores objetivos establece a continuación que “Así sucede cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación está controvertida, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin (véase la sentencia de 19 de noviembre de 1992, Molenbroek, C-226/91, Rec. p. I-5943, apartado 13).”

Y acaba concluyendo que “admitir que consideraciones de índole presupuestaria puedan justificar una diferencia de trato entre hombres y mujeres que, de no existir aquéllas, constituiría una discriminación indirecta por razón del sexo, prohibida por el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7, implicaría que la aplicación y el alcance de una norma tan fundamental del Derecho comunitario como la de igualdad entre hombres y mujeres podrían variar, en el tiempo y en el espacio, según la situación de las finanzas públicas de los Estados miembros.”

En el Asunto C-170/84 – Bilka vs Weber von Hartz[94] el TJUE entiende que, para apreciar que existe una justificación objetiva, deberá acreditarse la inexistencia de otros medios razonables que pudieran causar menores interferencias con principio de igualdad de trato, y será el juez nacional quien decidirá, en función de los hechos, si las medidas elegidas para alcanzar un objetivo no discriminatorio, son idóneas, responden a una exigencia efectiva, y son necesarias para alcanzar el objetivo (fundamento jurídico 35 y 36).

Así pues, podemos afirmar sin lugar a dudas que los EEMM disponen de un amplio margen de apreciación para elegir las medidas necesarias para alcanzar el objetivo de su política social y de empleo.

Poniendo en contexto esta jurisprudencia con la figura del recargo de prestaciones, podemos afirmar que efectivamente el Estado Español tiene en principio un amplio margen para establecer la medidas de estrategia general, económica y social. Y no cabe duda que el recargo de prestaciones ha formado parte de una estrategia histórica para reducir los accidentes de trabajo en España.

No obstante (y a diferencia de la sentencia Bilka que trata de una mejora de pensiones por acuerdo convencional y no por imposición legal), aunque el derecho comunitario no impide que la Administración regule qué categorías de personas se benefician de las prestaciones de la seguridad social, el Estado no puede actuar de manera discriminatoria al efectuar tal regulación (Asunto Roks C-343/92 del TJUE).

4.6.      Las medidas de estrategia general, económica y social españolas en materia de accidentes de trabajo:

En España podemos ver definida la política de Estado para reducir los accidentes de trabajo en el documento Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2015-2020, elaborada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT)[95]. En dicha política se persigue reducir el número de accidentes[96], y no hace referencia específica al recargo de prestaciones.

Contempla como objetivos relacionados con las sanciones y las infracciones en el Orden Social, los siguientes:

  • “Objetivar y simplificar los tipos infractores, teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina de los Tribunales de Justicia.
  • Poner en marcha un sistema de base de datos conjunta al que se adhieran todas las Comunidades Autónomas, que permita conocer el estado de situación de los procedimientos sancionadores en todo el Estado.
  • Agilizar los procedimientos tendentes al cobro de las sanciones impuestas, de cara a que se garantice la eficacia del principio de prevención general y especial, así como orientar, de común acuerdo con las Comunidades Autónomas, que la totalidad o parte del importe de las sanciones recaudadas por incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales se destinen a programas de las autoridades competentes en investigación y desarrollo, promoción y asesoramiento en materia de seguridad y salud en el trabajo.”

La reducción de accidentes laborales es sin duda un objetivo de la política social española, y por su importancia merece sin duda que el Estado tenga un amplio margen de actuación.

A pesar de ellos me hago las siguientes preguntas:

¿Es el recargo un instrumento de esa política social? ¿Tiene el recargo como finalidad reducir el número de accidentes o sólo busca dinero castigando al empresario infractor? ¿Discrimina el recargo indirectamente? ¿Es el recargo una medida aparentemente neutra cuyos efectos son discriminatorios?

De acuerdo con la opinión de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales contenida en el Manual de legislación europea contra la discriminación, elaborada con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, “el trato diferenciado puede tolerarse si constituye el único medio de prevenir el desplome del sistema de seguros de enfermedad y desempleo en su conjunto[97], y ese debía ser el caso cuando apareció la Ley Dato en el año 1.900 y no existía sistema de previsión social en España, pero hoy, quizá, ya no es el caso. Es decir, hoy el recargo no es el único medio para prevenir accidentes como sí lo era en 1.900.

En mi opinión el TEDH y el TJUE pueden pronunciarse sobre las preguntas que me hago, no tan sólo porque como hemos visto la jurisprudencia relativa a materia de pensiones es muy casuística, sino también porque el recargo de prestaciones provoca situaciones injustas, y tal y como desarrollaré, puede que vulnere determinados derechos fundamentales, entre ellos el de igualdad y discriminación.

(…)

SI ESTÁS INTERESADO EN RECIBIR LAS CONCLUSIONES A LAS QUE HEMOS LLEGADO PARA INTENTAR LA IMPUGNACIÓN DEL RECARGO DE PRESTACIONES CONTACTA CON NOSOTROS PARA EXPLICARNOS TU INTERÉS:

{{cta(’92bde9ba-1b2a-42d7-9403-c40fd377a7fa’)}}

10.    BIBLIOGRAFÍA:

  • ALARCÓN SOTOMAYOR, LUCIA: “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre derecho penal y derecho administrativo sancionador”, Revista de Administración Pública n.º 195, Madrid 2014.
  • ALONSO GARCÍA, RICARDO: Sistema Jurídico de la Unión Europea, Editorial Aranzadi, 3ª edición 2012.
  • ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, LUCÍA DANS: “Coordinación europea en materia de seguridad social: reglas de funcionamiento y principios aplicables” Trabajo y Derecho, Nº 35, Sección Unión Europea y Agenda Internacional / Agenda de la Unión Europea, Noviembre 2017, Editorial Wolters Kluwer, LA LEY 14359/2017.
  • ARTOLA, ALFONSO, EN VARIOS AUTORES: Responsabilidades en materia de Seguridad y Salud Laboral. Propuestas de reforma a la luz de la experiencia comparada, Editorial La Ley 14440/2010, Madrid 2008, https://goo.gl/Szy4rV
  • BALLESTER PASTOR, MARIA AMPARO: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010, first chapter “Evolution of the community non-discrimination principle: a preliminary critic analysis”.
  • BURGORGUE-LARSEN LAURENCE: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y El derecho Penal«, Portal de descargas de investigación de la Universidad Castilla la Mancha, Universidad de Paris I-Panthéon Sorbonne, https://goo.gl/CY6w4G
  • CAMAS RODA, FERRAN y LÓPEZ ROCA, CRISTINA: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010
  • CONDE MARÍN, EMILIA: “2.5. Paridad de tratamientoLa buena fe en el contrato de trabajo. Un estudio de la buena fe como elemento de integración del contrato de trabajo, Editorial La Ley, Madrid 2007.https://goo.gl/p9WCzz
  • CRAIG, PAUL; DE BÚRCA GRAINNE: «EU Law – Text, Cases and Materials«, Oxford 2008, pg. 859, 854, 860, 905, 906.
  • DEL REY GUANTER, SALVADOR Y LUQUE PARRA, MANUEL: «Responsabilidades en materia de seguridad y Salud Laboral – Propuestas de reforma a la luz de la experiencia comparada«, Editorial La Ley 14440/2010, Madrid 2008, Pág.: 56 y 248.
  • DESDENTADO BONETE, AURELIO «El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribución a un debate«, Revista de Derecho Social, 21, year 2003, Pág. 2, https://goo.gl/gJEyWi
  • DESDENTADO BONETE, AURELIO: «Problemas de coordinación en los procesos sobre responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo», Relaciones Laborales, Nº 14, Sección Doctrina, Quincena del 23 Jul. al 8 Ago. 2008, Año XXIV, tomo 2, pág. 357, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 38647/2008, conclusions, https://goo.gl/3uftGj.
  • DESDENTADO BONETE, AURELIO: «Responsabilidades por los Accidentes de Trabajo: Prestaciones de la Seguridad Social, Recargo e indemnización civil adicional«, web de la Comisión de Seguridad, prevención de riesgos laborales y contratación, Construcción y Obras públicas de Asturias, https://goo.gl/7z7jZN
  • DUFLOS, JEAN JACQUES: “L’assurance en Droit français des conséquences de la faute inexcusable de l’employeur en matière d’accidents du travail” https://goo.gl/FZZvR1
  • ESCOBAR ROCA, GUILLERMO y otros: “Los derechos sociales y tutela antidiscriminatoria”, Editorial Thomson Reuters Arazadi, Primera Edición Pamplona 2012.
  • ETXEBERRIA GURIDI, JOSÉ FRANCISCO: El proceso penal en la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, Editorial La Ley 7961/2012, Madrid 2012, https://goo.gl/YWLshp
  • EUROPEAN PARLAMENT: “La igualdad entre hombres y mujeres”, Sheets on the European Union, https://goo.gl/q4axdc
  • FERNÁNDEZ GREGORACI, BEATRIZ: «Recargo de las prestaciones de la seguridad social: un supuesto específico de punitive damages», ADC, tomo LXI, 2008, fascículo I, Pág. 143, https://goo.gl/3Y1Dw7
  • FLIQUETE LLISO, ENRIQUE: “La nulidad de pleno derecho del acto administrativo por vulneración del principio non bis in idem”, Revista Española de la Función Consultiva º 23, 2015
  • FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Handbook on European non-discrimination law, Luxemburg 2010, https://goo.gl/R2neQZ.
  • FREIXES SANJUÁN, TERESA «Las Principales Construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Standard mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa», Proyecto DGICYT «Integración europea y derechos fundamentales: Integración  de  la  jurisprudencia  del  Tribunal  Europeo de  Derechos  Humanos  y  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias del Tribunal Constitucional» (PB93-0851), pgs. 5 y 9 https://goo.gl/hLewFv
  • GARBERÍ LLOBREGAT, JOSÉ: «La ejecución en España de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos«, Editorial La Ley, https://goo.gl/3TAmdA
  • GARCI CUADRADO, ANTONIO M.: «Problemas constitucionales de la dignidad de la persona», Revista Persona y Derecho, vol. 67/2012/2, foodnote pg. 453.
  • GARCÍA LUENGO, JAVIER «La adaptación de las sanciones pecuniarias administrativas a la capacidad económica del infractor y los problemas de tipicidad de las sancionadoras», Revista General de Derecho Administrativo, nº38, Universidad de Oviedo 2015, https://goo.gl/kWe8H3
  • GOMEZ GORDILLO, RAFAEL: “Trabajo a tiempo parcial, jubilación y prohibición de discriminación sexual: revisión de normativa española a la luz del derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho Comunitario n.º 48, Madrid 2014.
  • GÓMEZ SÁNCHEZ, YOLANDA: «Constitucionalismo multinivel: derechos fundamentales«, Editorial Sanz y Torres, Madrid 2011.
  • GONÇALVES, CARLOS “Consequências da qualificação do acidente de trabalho em Portugal”, https://goo.gl/KYEg9P, for more information about the possibility of insure the benefits and damages derived from a labor accident, see the article of lawyer.
  • GONZÁLEZ-ALLER MORENO, IGNACIO: «Orden competente para conocer de los accidentes de trabajo tras la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social», Revista de Jurisprudencia, num. 1, the 1st of September 2012, Editorial Lefebvre-El Derecho, https://goo.gl/x33zLZ
  • GUTIERREZ PEREZ, MIGUEL: “Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos” (Tesis Doctoral), https://goo.gl/Fa2gXx
  • IGLESIAS CABERO, MANUEL “El recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional” Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración º78, pg. 208. https://goo.gl/rRFjzX
  • INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL): Estrategia española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2015-2020, Madrid 2015, https://goo.gl/D4WtR5.
  • LARRAÑAGA SARRIEGUI, MERTXE ; JUBETO RUIZ, YOLANDA y DE LA CAL BARREDO, M.ª LUZ : “La diversidad de los modelos de participación laboral de las mujeres en la U.E.-27”, Lan Harremanak/25, 2012
  • LOPEZ BALAGUER, MERCEDES: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010.
  • LOUSADA AROCHENA, JOSÉ FERNANDO: “Principio de igualdad y derecho a no ser discriminado en las relaciones de trabajo”, Actualidad Laboral, Nº 7, Sección Estudios, Quincena del 1 al 15 Abr. 2008, pág. 800, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 10172/2008
  • MARTÍN COLETO, REYES ALONSO (2017) “Las responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales” (Doctoral Tesis) Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Córdoba. https://goo.gl/9bmdRv
  • MARTÍN VIDA, MARÍA ÁNGELES: “La dimensión social de la ciudadanía europea, con especial referencia a la jurisprudencia comunitaria en materia de libre circulación de los ciudadanos comunitarios y acceso a las prestaciones de asistencia social” Revista de Derecho Constitucional Europeo , nº 8, Julio-Diciembre, 2007, pg. 125.
  • MARTINEZ GIRÓN, JESÚS «¿Puede un empresario español asegurar su responsabilidad española por recargo de prestaciones de Seguridad Social en otro estado de la Unión Europea distinto de España?«, Actualidad Laboral nº 13, Sección Estudios n.º 13, Quincena del 1 al 15 Julio de 2005, 1494, tomo 2, Editorial La Ley 3373/2005, 2005, https://goo.gl/p7SMYk, apartado 6.
  • MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL: «Editorial», Revista Prevención y Salud,   5,  Year  2000, https://goo.gl/Rm2YgG
  • MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL: Informe del Mercado de Trabajo Estatal 2015 – Datos 2014, https://goo.gl/12qMjG
  • MINISTERIO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Estadísticas de Accidentes de Trabajo, https://goo.gl/k729ss
  • MISSING, KAREN Y OTROS: El trabajo de las mujeres: comprender para transformar«, Editorial Catarata 2002.
  • MOLINER TAMBORERO, GONZÁLO: “Reparación y valoración del daño en los accidentes de trabajo. La aplicación del baremo de tráfico”, Diario La Ley, num. 7452, Sección Dossier, the 23th of July 2010, Year XXXI, and Diario La Ley, Sección Dossier, August 2010, Año XXXI, Editorial La Ley 2010, https://goo.gl/uLN7h8
  • MONACO, MARIA PAOLA: “La discriminación por razón de edad y de discapacidad en la Unión Europea. Un análisis desde el derecho italiano.”, Relaciones Laborales, Nº 5, Sección Cronica internacional y comunitaria, Abril 2013, Año 29, pág. 107, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 2167/2013.
  • MONEREO ATIENZA, CRISTINA y MONEREO PEREZ, JOSÉ LUÍS y otros: “La garantía multinivel de los derechos fundamentales en el consejo de Europa”, Editorial Comares, Granada 2017
  • MONREAL BRINGSVAERD, ERIK: «Sobre la naturaleza indemnizatoria del recargo de las prestaciones de Seguridad Social y cuestiones conexas (aseguramiento y acumulación)», Revista Actualidad Laboral, Sección Estudios, n.º 3, tomo 1, Quincena del 1 al 15 Febrero de 2011, Editorial La Ley 718/2011, Pg.: 276, https://goo.gl/vvBoMY
  • MUÑOZ MOLINA, JULIA: «El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, https://goo.gl/jb4Nwt
  • NAVARRO CONICET, PABLO E. y MANRIQUE LAURA, “El desafío de la taxatividad”, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Volumen LVIII 2005
  • NAVAS CASTILLO, ANTONIA: La no discriminación por razón de sexo y la discriminación inversa en el marco europeo, Los Derechos en Europa – Estudios de la UNED, Editorial UNED, Madrid 2001.
  • NAVAS CASTILLO, ANTONIA y NAVAS CASTILLO, FLORENTINA: “El Estado Constitucional Multinivel”, Editorial Dykinson, Madrid 2016.
  • NAVAS-PAREJO ALONSO, MARTA, “La aplicación del principio “non bis in idem” en el ámbito del derecho delt Trabajo y de la seguridad social” Revista Temas Laborales núm. 1 24/2014.
  • ORTIZ VIDAL, MARIA DOLORES: “Nuevos interrogantes y nuevas respuestas sobre la STJCE de 14 de octubre 2008, Grunkin-Paul” Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2009), Vol. 1, n.º 2.
  • PARLAMENTO EUROPEO: La igualdad entre hombres y mujeres, Sheets on the European Union, https://goo.gl/q4axdc
  • PAZ MENÉNDEZ, SEBASTIÁN: “El efecto directo horizontal de la Directiva 2000/78 (STJUE de 19 de abril de 2016, asunto C–441/2014: DI –Ajos A/S– vs Sucesores de Karsten Eigil Rasmussen)” La Ley Unión Europea, Nº 38, the 30th of June 2016, Año IV, Editorial LA LEY 4335/2016
  • PÉREZ MANZANO, MERCEDES: «Reflexiones sobre el derecho fundamental a no padecer bis in idem al hilo de la STC 2/2003, de 16 de enero», Diario La Ley, Nº 5802, Sección Doctrina, 13 de Junio de 2003, Año XXIV, Ref. D-141, Editorial La Ley.
  • SÁNCHEZ TORRES, ESTHER: “La incidencia de la prueba estadística y del «principio de transversalidad» en la objetivación de la responsabilidad empresarial en materia de igualdad y no discriminación”, Diario La Ley, Nº 7667, Sección Tribuna, 6 de Julio de 2011, Año XXXII, Ref. D-275, Editorial LA LEY 12795/2011
  • SARRIÓN ESTEVE, JOAQUÍN: «El planteamiento de la Cuestión Prejudical ante el Tribunal de Justicia por parte del órgano jurisdiccional español», Universidad de Coruña, 680, https://goo.gl/qvniGu
  • SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V. Y MARTIN JIMENEZ, RODRIGO: «El recargo de prestaciones:puntos críticos”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 53, 397, https://goo.gl/T2jUMR
  • TAPIA BALLESTEROS, PATRICIA: ·La discriminación laboral”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2014
  • VELÁQUEZ VIOQUE, DAVID: “Función y límites de la justificación penal propuesta de un modelo unitario teleológico de exclusión del injusto”, (Tesis Doctoral), Departamento de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid.

[1] Para consulta en web Spanish Constitutional Court Searcher: https://goo.gl/cKVJwd

[2] Para consulta en web Curia ECHR: https://goo.gl/TBZBPo, and ECHR Cases https://goo.gl/t48ALo

[3] Para consulta en web Curia ECJ: https://goo.gl/uk2myd, and ECJ Cases https://goo.gl/mCBuJh

[4] Eduardo Dato fue el Ministro de Gobernación durante la época de durante la regencia de María Cristina de Habsburgo-Lorena, debido a la minoría de edad de Alfonso XIII.

[5] MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL: «Editorial», en Revista Prevención y Saludn.º 5,  Año  2000, https://goo.gl/Rm2YgG

[6] Artículo 17 Ley Dato (Gaceta de Madrid – Miércoles 31 de Enero de 1900, Tomo I Pág. 363) https://goo.gl/k8YnE1

[7] Artículo 1.101 y 1.902 del Código Civil.

[8] Véase MOLINER TAMBORERO, GONZÁLO: “Reparación y valoración del daño en los accidentes de trabajo. La aplicación del baremo de tráfico”, Diario La Ley, nº 7452, Sección Dossier, 23 de Julio de 2010, Año XXXI, y Diario La Ley, Sección Dossier, Agosto 2010, Año XXXI, Editorial La Ley 2010, https://goo.gl/uLN7h8:“Ante esta dificultad probatoria y, partiendo de una realidad objetiva cual es la de que, en un gran porcentaje de casos, el accidente tiene relación directa con el hecho de manejar unas máquinas o utilizar unos medios propiedad del empresario susceptibles de causar un daño que no se hubiera producido si no se estuviera trabajando con ellos; y en aras de proteger al trabajador de esos resultados dañosos eliminando aquellas exigencias probatorias, en el año 1900, en un momento de iniciación de lo que luego ha sido un sistema de protección social más generalizado, se llegó a establecer un modo de reparación del accidente de trabajo —Ley de 31 de enero de 1900— que consistió en entender que en todo caso de accidente, la responsabilidad era del empresario, pero la responsabilidad de éste llegaba tan solo hasta una cantidad tasada sin posibilidad por parte del trabajador de exigirle una cantidad superior por otras vías —con la única excepción relacionada con la posibilidad de lo que se conoce como recargo de prestaciones también tasado—; se trataba de un sistema de responsabilidad objetiva, tasada e inmune, que tenía para el trabajador la ventaja de que le eximía de aquellas cargas probatorias y para el empresario la de conocer el montante económico de su responsabilidad.”

[9] Véanse los artículo 4, 5 y 10 de la Ley Dato.

[10] Véase su artículo 38 en https://goo.gl/TmtSpu o Gaceta de Madrid n.º 286 de 12 de octubre de 1932 https://goo.gl/FfQm17

[11] El artículo 47 de la Constitución Republicana (https://goo.gl/3eMKak) establecía que “la república asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias para una existencia digna. Su legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte(…)”

[12]  Como el artículo 5 de la Ley de 10 de Enero de 1.922; el Real Decreto de 29 de Diciembre de 1.922; el artículo  27 del Texto Refundido de 22 de Junio de 1.956 (BOE 197 15/07/1956 https://goo.gl/8z3n9a) y el Reglamento de la misma fecha.

[13] Véase los artículo 51 a 55, y 189 BOE 197 de 15/07/1956 https://goo.gl/qDQZMy

[14]BOE núm. 96, de 22/04/1966 https://goo.gl/vYNa3n

[15] GONZÁLEZ-ALLER MORENO, IGNACIO: «Orden competente para conocer de los accidentes de trabajo tras la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social», Revista de Jurisprudencia, número 1, 1 de septiembre de 2012, Editorial Lefebvre-El Derecho, https://goo.gl/x33zLZ

[16] BOE 96 22/04/66

[17] Dice el citado artículo 147 que “Las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas en el baremo de lesiones no invalidantes, que resulten debidas a un trabajador víctima de accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán según la gravedad de la infracción, de un treinta a un cincuenta por ciento, cuando la lesión se produzca en máquinas, artefactos, instalaciones o centros y lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o en los que no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o adecuación al trabajo.

[18] En comparación con el artículo 29 y 30 del Texto Refundido de 22 de Junio de 1.956 donde se permite el seguro contra accidentes de trabajo a través de varias opciones, el artículo 147 del texto de 1.966 establece que “La responsabilidad del pago del recargo establecido en el número anterior recaerá directamente sobre la empresa infractora y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla”.

[19] BOE 149 de 22/06/1972 https://goo.gl/G1NUYE

[20] BOE núm. 173, de 20/07/1974 https://goo.gl/NFhpBK

[21] BOE núm. 154, de 29/06/1994 https://goo.gl/2q8QK7

[22] BOE núm. 261, de 31/10/2015 https://goo.gl/dEdTwM

[23] BOE núm. 269, de 10/11/1995 https://goo.gl/rmWjZX

[24] Hasta entonces, prácticamente, la única legislación laboral que se había dictado en España era la Ley de 24 de julio de 1873, que fue la primera norma de legislación laboral española, cuyo objeto era regular el trabajo de los menores y mujeres; y la Ley de 26 de julio de 1878, cuyo objeto era regular el trabajo de los menores, prohibiendo algunos trabajo a menores de 16 y 18 años.

[25] En 1900 estaba vigente la Constitución Española de 30 de junio de 1876 https://goo.gl/71cQA6

[26] GARCI CUADRADO, ANTONIO M.: «Problemas constitucionales de la dignidad de la persona», Revista Persona y Derecho, vol. 67/2012/2, nota pie de página en la pág. 453.

[27] Antonio M. García Cuadrado, “Problemas constitucionales de la dignidad de la persona”, Revista Persona y Derecho, vol. 67/2012/2, pág. 452.(2)

[28] DOCE, 2000/C364/01-18/12/2000

[29]  El TJUE no duda en usar esos “otros instrumentos internacionales” para fundamentar sus sentencias, como puede observarse en el fundamento 20 del Asunto 43/75, Defrenne vs Société anonyme belge de navigation aérienne (Sabena) en 1976, en la que utiliza el Convenio 100 de la Organización Internacional de Trabajo de 1951 relativo a la igualdad de remuneración, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aún siendo consciente que la OIT es un organismo especializado de las Naciones Unidas, por tanto fuera de la U.E.

[30] En el Asunto Simmenthal (ver ut infra en la pág. 26), con posterioridad al Reglamento CEE de ordenación común de mercados en el sector de la carne de bovino, las autoridades italianas dictaron una ley nacional que otorgaba determinados derechos de inspección sanitaria a quien importara carne bovina. El Pretore consideraba que iba en contra del derecho comunitario y se preguntaba si podía inaplicar una norma nacional posterior a otra comunitaria, o si debía esperar a su eliminación por el propio legislador nacional. El TJUE se pronunció en el sentido que no debía esperar, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario.

[31] DO L 169 de 29.06.1987

[32] NAVAS CASTILLO, ANTONIA y NAVAS CASTILLO, FLORENTINA: “El Estado Constitucional Multinivel”, Editorial Dykinson, Madrid 2016, pg. 348.

[33] Véase Pág. 136.

[34] Asunto TJUE Melloni C-399/11.

[35] Véase los fundamentos del 60 al 64 de ese Asunto Melloni.

[36] Véase también el Asunto Servet Kamberaj, 2012, en el que el TJUE, en el caso de un ciudadano albanés, con permiso indefinido de residencia y empleo en Bolzano, Italia, beneficiario entre los años 1998 y 2008 de la ayuda a la vivienda, en 2009 se la deniegan por falta de presupuesto. Ante su impugnación, el órgano jurisdiccional remitente solicita al TJUE que se dilucide, esencialmente, si, en caso de conflicto entre una norma de Derecho nacional y el CEDH, la referencia a éste que hace el artículo 6 TUE obliga al juez nacional a aplicar directamente las disposiciones del Convenio. El TJUE manifiesta que el artículo 6 TUE, apartado 3, refleja la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia según la cual los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia de 29 de septiembre de 2011, Asunto Elf Aquitaine/Comisión, C-521/09 P, Rec. p. I-8947, apartado 112), pero que no obstante, no regula la relación entre el CEDH y los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, ni establece las conclusiones que debe sacar un juez nacional en caso de conflicto entre los derechos que garantiza dicho Convenio y una norma de Derecho nacional. Por tanto, no obliga al juez nacional, en caso de conflicto entre una norma de Derecho nacional y el CEDH, a aplicar directamente las disposiciones de dicho Convenio y a no aplicar la norma de Derecho nacional incompatible con el mismo.

Pero en este asunto, no obstante, sí considera infringido el principio de no discriminación por motivos de origen racial o étnico, o de igualdad de trato en materia de prestaciones de seguridad social, de asistencia social y de protección social, y artículo 11.1.d) de la Directiva 2003/109/CE relativa al estatuto de los nacionales o terceros países residentes de larga duración, en el sentido que esa normativa sí hace un trato diferente a un nacional de un país tercero.

[37] GÓMEZ SÁNCHEZ, YOLANDA: «Constitucionalismo multinivel: derechos fundamentales«, Editorial Sanz y Torres, Madrid 2011, Pág. 141.

[38] Ver la evolución histórica de los redactados del recargo de prestaciones (explicada en la pág. 11), en la que en 1972, el artículo 15 de la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de Prestaciones extendió el recargo de prestaciones a cualquier prestación, y finalmente, la definición contenida en la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, permanece hoy, con una redacción anterior a la Constitución Española en 1978, recogida hoy en el artículo 164 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 2015.

[39] Para más información consultar el reglamento de procedimiento y las instrucciones para su aplicación a las que puede accederse desde la web del Ministerio de Justicia https://goo.gl/tScCFD.

  1. [40] Si en la medida de la UE se informa que el destinatario tiene derecho a acudir al artículo 263, no podrá acudir la cuestión prejudicial del artículo 267 (véase el Asuntos TWD y el Asunto Universität Hamburg, este último en el que la comisión decidió que los Estados no podían ya aplicar una exención fiscal a equipos científicos importados de USA, y esta decisión no se publicó, por lo que al no poder cumplirse el plazo de 2 meses del recurso de ilegalidad del artículo 263, fue necesario entrar a debatirlo a través de la cuestión prejudicial del artículo 267.

[41] El artículo 264 del TFUE otorga al TJUE la posibilidad de indicar aquellos efectos del acto nulo que deban ser considerados como definitivos. En el Asunto 81/72 Commission vs. Council, en 1973, el TJUE se pronunció sobre una regulación acerca de las retribuciones de su personal “staff”, y el Tribunal limitó los efectos “erga ommnes” “a quo”, es decir, con efectos desde la resolución hasta la nueva regulación para los “staff” y no “ab initio”.

[42] Un claro ejemplo es el Asunto Simmenthal (ver ut supra pág. 16), en 1978, en el que el TJUE estableció  el principio de primacía que obliga a la aplicación del derecho UE por los tribunales internos. En este asunto la actora solicitaba que se anulara una “regulación” que fijaba los precios mínimos de venta de ternera congelada. El TJUE razona que la actora podía hacerlo vía indirecta a través del 277, o a través del 263, todo ello porque se trataba de una persona directa e individualmente afectada aunque la medida fuera dirigida a los EEMM, y aunque se cuestionara si “tender” (licitación) era o no una “regulación”, se llegó a la conclusión que producía efectos similares para el particular.

[43] Ver Asunto Eridania, 1979, en el que unas refinerías de azúcar en Italia combaten la decisión de la Comisión anulando unas ayudas al sector. TJUE dice que no procede el recurso de anulación del 263 TFUE porque las refinerías demandantes no son destinatarios identificados individualmente. Cuando reciben esta resolución, éstas se van al artículo 265 interponiendo pues un recurso por omisión, alegando que se ha omitido el “revocar el acto” y que eso vulnera el tratado. El TJUE desestima nuevamente este segundo recurso razonando que la intención del TFUE en el artículo 265 no es dar una segunda oportunidad ante la desestimación del recurso de anulación. El demandante debe optar entre un artículo u otro y no usarlos de forma concatenada para obtener una resolución estimatoria.

[44] El asunto Berdaderm, en el año 2000, estableció el principio de causalidad en la responsabilidad extra-contractual, pues al principio se hacía distinciones entre la causada por actos administrativos, estando más restringida la de los actos normativos. A partir de este se establece y se exige el principio de causalidad entre el daño causado y el acto  de la U.E., de modo que si existe una relación directa y esta está bien determinada, habrá responsabilidad.

[45]En 1965, en el asunto Schwarze, el TJUE estableció que la cuestión prejudicial era un mecanismo de cooperación, no de relación jerárquica entre tribunales, y que competía al Juez europeo aclarar la interpretación o validez del Derecho Europeo, y al órgano jurisdiccional nacional resolver el litigio que originó la cuestión prejudicial a la luz de tal aclaración.

[46] Para el Profesor Joaquín Sarrión Esteve la cuestión prejudicial un instrumento “esencial para la correcta interpretación y aplicación del Derecho”, “calificada incluso como piedra angular del sistema de integración europea”. (SARRIÓN ESTEVE, JOAQUÍN: «El planteamiento de la Cuestión Prejudical ante el Tribunal de Justicia por parte del órgano jurisdiccional español«, Universidad de Coruña, Pg. 680, https://goo.gl/qvniGu)

[47] Aunque el artículo 267 del TFUE establece que el órgano jurisdiccional de un EEMM podrá plantear la cuestión si lo estima necesario para emitir su fallo, si el Juez nacional estima que la propuesta de la parte que solicita la cuestión prejudicial tiene fundamento, debería planear tal cuestión (así lo afirma el asunto Fotofrost en 1987, en el que el TJUE establece que todos los jueces deben plantearla si creen que una disposición de la UE es inválida).

[48] El artículo 267 del TFUE establece que “Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.”.

  1. [49] En el asunto Vaassen-Göbbels, en el que se discutía si una legislación nacional de seguridad social se podía considerar ley o no en función de lo que decía un reglamento comunitario, el TJUE estableció las características que debía tener un órgano judicial nacional para que fuera considerado como tal para poder plantear la cuestión prejudicial: creación por ley; naturaleza permanente; competencia obligatoria; procedimiento contradictorio; resolución del litigio mediante aplicación de normas jurídicas (ALONSO GARCÍA, RICARDO: Sistema Jurídico de la Unión Europea, Editorial Aranzadi, 3ª edición 2012, pág. 191)
  2. [50] En el asunto Da Costa en Schaake, el TJUE estableció que la cuestión prejudicial es un sistema en el que se crea precedente. En este asunto se juzgaban hechos similares a los del caso Van Gend Loos sobre si la tarifa aduanera de la importación de un producto iba en contra de la libre circulación de bienes. La respuesta del TJUE fue que no se podía repetir un asunto que ya se había juzgado, planteándose la misma cuestión prejudicial. Este asunto comportó un sistema más multilateral, es decir, un precedente podía alegarse en todos los EEMM a partir de entonces.

[51] En el asunto Cilfit, en 1982, el TJUE estableció la doctrina del Acto Claro (ALONSO GARCÍA, RICARDO:  Sistema Jurídico de la Unión Europea, Editorial Aranzadi, 3ª edición 2012, pág. 212). En este asunto, unas sociedades importadoras de lana cuestionaban que el Ministerio de Salud italiano pudiera exigir el pago de un derecho fijo de inspección sanitaria porque iba en contra de la libre circulación de mercancías (artículo 177 Tratado CEE). El Estado italiano argumentaba que la lana no era un producto agrícola y que por tanto sí tenía derecho a realizar inspecciones (lo que podría suponer una medida de efecto equivalente, es decir, una medida proteccionista hacia del mercado nacional). El TJUE estableció que cuando aplicar el derecho comunitario es de tal evidencia que no da lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión planteada, no hace falta cuestión prejudicial, incluso, aunque no haya recurso posible.

[52] Artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional

[53] Artículo 41 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional

[54] Artículo 52.7 de la CDFUE

[55] Para más información véase GARBERÍ LLOBREGAT, JOSÉ: «La ejecución en España de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Editorial La Ley, https://goo.gl/3TAmdA

[56] Véanse también Asunto C-140/09 Traghetti del Mediterraneo, Asunto C-453/99 Courage Ltd v Crehan, o Asunto C-295/04 Manfredi, todos del T.J.U.E.

[57] CRAIG, PAUL; DE BÚRCA GRAINNE: EU Law – Text, Cases and Materials,   Oxford 2008, pág. 859

[58] En este sentido, en la sentencia Asunto 43/75, Defrenne vs Société anonyme belge de navigation aérienne (Sabena) el TJUE establece que por “consideraciones imperiosas de seguridad jurídica relativas a todos los intereses en juego, tanto de carácter público como privado, impiden, en principio, volver a poner en tela de juicio las retribuciones correspondientes a períodos ya transcurridos”, y “que, en consecuencia, no puede invocarse el efecto directo del artículo 119 en apoyo de reclamaciones referentes a períodos de retribución anteriores a la fecha de la presente sentencia, salvo en lo que se refiere a los trabajadores que, con anterioridad, hayan entablado alguna acción judicial o formulado alguna reclamación equivalente”.

[59]Prospective overruling” según CRAIG, PAUL; DE BÚRCA GRAINNE: EU Law – Text, Cases and Materials,   Oxford 2008., pág. 859

[60] Ver fundamento jurídico 56.

[61] LOUSADA AROCHENA, JOSÉ FERNANDO: “Principio de igualdad y derecho a no ser discriminado en las relaciones de trabajo”, Actualidad Laboral, Nº 7, Sección Estudios, Quincena del 1 al 15 Abr. 2008, pág. 800, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 10172/2008 (Magistrado especialista de la Sala de lo Social. Tribunal Superior de Justicia de Galicia).

[62] SÁNCHEZ TORRES, ESTHER: “La incidencia de la prueba estadística y del «principio de transversalidad» en la objetivación de la responsabilidad empresarial en materia de igualdad y no discriminación”, Diario La Ley, Nº 7667, Sección Tribuna, 6 de Julio de 2011, Año XXXII, Ref. D-275, Editorial LA LEY 12795/2011 (Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de ESADE (URL))

[63] Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987 de 16 de julio de 1987

[64] Aún cuando aún no estaba recogido normativamente, en 2001, en el asunto Netherlands vs Parlamento Europeo y Consejo, el TJUE establece que el derecho a la dignidad de la persona forma parte del ordenamiento europeo.

[65] NAVAS CASTILLO, ANTONIA y NAVAS CASTILLO, FLORENTINA: “El Estado Constitucional Multinivel”, Editorial Dykinson, Madrid 2016, pg. 330.

[66] TAPIA BALLESTEROS, PATRICIA: ·La discriminación laboral”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2014, pg. 69

[67]  Artículo 21.1 de “The Charter”.

[68] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág. 21

[69] Véase por ejemplo la definición de empresario del artículo 4 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

[70] Tras su ratificación por Malta en 2015, sólo 19 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa lo han hecho, habiendo otros 18 que, aunque lo han firmado no lo han ratificado aún (requisito necesario para que les obligue a su cumplimiento). España lo ratificó el 13 de febrero de 2008, entrando en vigor el 1 de junio siguiente. (fuente Consejo de Europa)

[71] Véase CRAIG, PAUL; DE BÚRCA GRAINNE: EU Law – Text, Cases and Materials,   Oxford 2008, pág. 854

[72] Véase artículo 119 Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea o Tratado de Roma 1957.

[73] Como son las huelgas llevadas a cabo por las obreras de la fábrica de armas FN en Herstal, Bélgica, en 1966, en las que durante casi tres meses reivindicaron la igualdad salarial denunciando sus condiciones laborales de “mujeres-maquinas”, como se auto-definieron más por indignación que por sarcasmo (véase el libro de MISSING, KAREN Y OTROS: El trabajo de las mujeres: comprender para transformar, Editorial Catarata, Madrid 2002); o las huelgas protagonizadas por las mujeres que cosían la tapicería en la factoría de Ford en Dagenham en 1968, que provocó finalmente la “Equal Pay Act 1970” en U.K, y han sido inmortalizadas en la película “Made in Dagenham”, de Nigel Cole (ver trailer:https://goo.gl/67FWYR)

[74] En el asunto 43/75, del TJUE, Defrenne vs Société anonyme belge de navigation aérienne (Sabena), en 1976, (vid infra pag. 31) el alto tribunal estableció que el principio de igualdad contenido en el artículo 119 del TCEE (hoy 157 TFUE) “debe garantizar el progreso social, promover la mejora constante de las condiciones de vida y de trabajo de los pueblos europeos” (fundamento jurídico 10) afirmando que “de este doble objetivo, económico y social, se desprende que el principio de igualdad de retribución forma parte de los fundamentos de la Comunidad” (fundamento jurídico 12) y que forma parte de la “política social de la Comunidad (fundamento jurídico 62). Y en el fundamento jurídico 57 del asunto TJUE C-50/96 Deutsche Telekom AG v Lilli Schröder incluso afirma que la política o el propósito social de este derecho está por incluso por encima de las políticas económicas.

Asimismo mantiene que es un instrumento de política social en el Asunto del TJUE C-50/96 Deutsche Telekom AG v Lilli Schröder., del año 2000, en el que juzgaba si era compatible con el principio de igualdad que los trabajadores a tiempo parcial estuvieran excluidos de un plan de pensiones de empresa. El TJUE estableció que se trataba de una discriminación indirecta del principio de igualdad en materia de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, pues tal medida afectaba indirectamente al colectivo de mujeres, que ocupa estadísticamente el 95% de los puesto de trabajo a tiempo parcial, para lo cual, el TJUE estableció que o existían justificaciones objetivas ajenas a toda discriminación por razón de sexo para una exclusión de este tipo, o tal medida era improcedente. También afirmó, en sus fundamentos jurídicos 53 a 57, que el principio de igualdad responde a los objetivos sociales de la Comunidad, la cual no se limita a una unión económica, sino que, al mismo tiempo, mediante una acción común, debe garantizar el progreso social, y promover la mejora constante de las condiciones de vida y de trabajo de los pueblos europeos.

[75] En este sentido véase CRAIG, PAUL; DE BÚRCA GRAINNE: EU Law – Text, Cases and Materials, Oxford 2008., pág. 860, y NAVAS CASTILLO, ANTONIA: La no discriminación por razón de sexo y la discriminación inversa en el marco europeo, Los Derechos en Europa – Estudios de la UNED, Editorial UNED, Madrid 2001,  Págs. 218, 197-257.

[76] Véase por ejemplo los artículos 187, 208 y 316 del Código Penal español, o la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, que obliga a todos los Estados miembros a establecer sanciones penales por la incitación a la violencia o el odio por razones de raza, color, ascendencia, religión o creencias, origen nacional o étnico.

[77] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, Pág. 64.

[78] Fuente: PARLAMENTO EUROPEO: La igualdad entre hombres y mujeres, Fichas técnicas de la Unión Europea, https://goo.gl/q4axdc

[79] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág. 22(8)

[80] Asunto del TEDH D.H. y otros vs. República Checa, Demanda n.º 57325/00, de 13 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 175.

[81] Ver Artículo 21 del CDFUE.

[82] De acuerdo con el FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág. 22(8)

[83] Con la excepción de la discriminación por embarazo, en la que no se exige la “referencia comparativa”. Véase Asunto C177-88 Dekker contra Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, en el que un empresario se niega a contratar a una mujer embarazada, y el TJUE establece claramente que si el perjuicio sufrido por una persona se debe a su embarazo, la situación se califica como discriminación directa sin necesidad de referencia comparativa.

[84] Véase el Asunto C-256/01 Allonby vs Accrington & Rossendale College, de 2004, el TJUE interpretó que no existía “referencia comparativa” en el caso de una profesora de una universidad, a la que ésta no le renovó su contrato, y aquella empezó a trabajar para una empresa que proporcionaba profesores a centros educativos, la cual la envió a trabajar a su antigua universidad, realizando las mismas funciones anteriores, pero a cambio de una remuneración inferior a la que anteriormente percibía del centro, e inferior a la de los profesores de la universidad. La profesora alegó discriminación por razón de género afirmando que esos profesores percibían una remuneración superior, pero el TJUE consideró que los profesores contratados por la universidad no estaban en una situación comparable porque el centro no era responsable de la determinación de la remuneración de la reclamante, empleada de una empresa externa, lo que impedía considerar que las circunstancias fueran suficientemente “comparables”.

[85] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág. 26.

[86] MONACO, MARIA PAOLA: “La discriminación por razón de edad y de discapacidad en la Unión Europea. Un análisis desde el derecho italiano.”, Relaciones Laborales, Nº 5, Sección Cronica internacional y comunitaria, Abril 2013, Año 29, pág. 107, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 2167/2013. (Profesora de Derecho del trabajo de la Universidad de Florencia (Facultad de Ciencias Políticas «Cesare Alfieri»)

[87] MONACO, MARIA PAOLA: “La discriminación por razón de edad y de discapacidad en la Unión Europea. Un análisis desde el derecho italiano.”, Relaciones Laborales, Nº 5, Sección Cronica internacional y comunitaria, Abril 2013, Año 29, pág. 107, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 2167/2013. (Profesora de Derecho del trabajo de la Universidad de Florencia (Facultad de Ciencias Políticas «Cesare Alfieri»): “(…) no existe discriminación allí donde la disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente por perseguir una finalidad legítima y los medios utilizados para conseguirla sean adecuados y necesarios. Se puede en consecuencia decir que la desigualdad es ilícita cuando no se puede justificar en base a criterios admitidos por el Derecho. La diferencia de trato no incurre en ilicitud cuando la justificación de la medida es objetiva, la finalidad perseguida por el empresario es legítima y, finalmente, los medios empleados son necesarios y proporcionales en relación con el objetivo que se pretende alcanzar.”

[88] Asunto del TEDH D.H. y otros vs. República Checa, Demanda n.º 57325/00, de 13 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 175.

[89] Manual legislación Europea contra la discriminación, pág. 28.(8)

[90]  Asunto BURDEN v. THE UNITED KINGDOM (n.º 13378/05), de 29/04/2008, párrafo 60.

[91] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág. 44.

[92] Asunto STEC AND OTHERS vs. THE UNITED KINGDOM, n.º 65731/01 and 65900/01, de 12 de abril de 2006, párrafo 52.

[93] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág.99.

[94] En el Asunto Bilka vs Weber, resuelto por el TJUE en el año 1986, resulta que los grandes almacenes Bilka que empleaba a miles de personas en Alemania, tenía constituido un plan de pensiones complementario de empresa. La Sra. Weber estuvo trabajando unos años a tiempo parcial, y en el momento que finalizó su relación laboral Bilka le negó el plan de pensiones de empresa porque no había realizado un mínimo de quince años a tiempo completo. La Sra. Weber demandó a la empresa por discriminación porque consideró que se había vulnerado el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, ya que éstas últimas se veían obligadas a trabajar a tiempo parcial debido a la necesidad de ser ellas quienes se hacen cargo del cuidado del hogar y de los hijos. Por el contrario Bilka alegaba que la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial del beneficio de pensiones de empresa tenía únicamente a desfavorecer el recurso al trabajo parcial, ya que los trabajadores tendían a dejar de trabajar la última hora del día, y los sábados, por lo que ante la necesidad de cubrir esos horarios, intentaba hacer más atractivo el trabajo a tiempo completo.

[95] INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL): Estrategia española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2015-2020, Madrid 2015, https://goo.gl/D4WtR5

[96] MONEREO ATIENZA, CRISTINA y MONEREO PEREZ, JOSÉ LUÍS y otros: “La garantía multinivel de los derechos fundamentales en el consejo de Europa”, Editorial Comares, Granada 2017, pg. 443: “Los Estados deberán promover un ambiente de trabajo seguro y saludable mediante la elaboración de una política nacional (…) en consulta con los interlocutores sociales”. 

[97] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág. 100.

[98] Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 julio 2013, Recurso 1023/2012 (fundamento jurídico 6º).

[99] Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional consideran que es una sanción y no una prestación, muy a pesar de estar recogida esta institución en el Capítulo IV “Normas generales en materia de prestaciones” del Titulo II  “Régimen General de la Seguridad Social”, de la Ley General de la Seguridad Social, y por tanto no viene recogida en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social que regula las sanciones en materia laboral.

[100] Mutua de Accidentes a la Seguridad Social.

[101] Véase igualmente el punto 4.a), b) y d) del fundamento jurídico segundo, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, Rec. 2393/1999.

[102] NAVAS-PAREJO ALONSO, MARTA, “La aplicación del principio “non bis in idem” en el ámbito del derecho delt Trabajo y de la seguridad social” Revista Temas Laborales núm. 1 24/2014, Pg. 93

[103] Véase también su Sentencia de fecha 17 julio 2013, Recurso 1023/2012), en el que afirma que “aún cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que «… desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica (no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora)”.

[104] Posteriores pronunciamientos como el Auto 436/1989, de 10 de agosto, del T.C. reafirman esta posición:  “Es cierto que el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo es considerado generalmente como una sanción, al tratarse, como ha dicho la STC 158/85, de 26 de noviembre, de una responsabilidad empresarial extraordinaria y puramente sancionadora.”

[105] Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 18 May. 1995, Rec. 9164/1990, fundamento cuarto.

[106]  Sentencia del T.C. 158/85, de 26 de noviembre de 1985, fundamento jurídico cuarto.

[107]  Comentada Sentencia del T.C. 158/85, fundamento tercero.

[108]  NAVAS-PAREJO ALONSO, MARTA, “La aplicación del principio “non bis in idem” en el ámbito del derecho delt Trabajo y de la seguridad social” Revista Temas Laborales núm. 1 24/2014, Pg. 94.

[109] Principio previsto en el ordenamiento español en el art. 9.3 de la C.E.

[110] Ver pág. 48 sobre la naturaleza “dual o mixta”, y pág. 60 sobre la relación indemnizatoria empresario-perjudicado y el descuento o no del recargo en la cuantía de la indemnización.

[111] Véase la determinación de la base reguladora en la web de la T.G.S.S. (https://goo.gl/nK1Bnr) y la Guía Laboral del Ministerio de Empleo y Seguridad (https://goo.gl/z6u6gD)

[112] Véase el artículo 251 c) de la L.G.S.S.

[113] Véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 5007/2016 de 13 Sep. 2016, Rec. 3483/2016

[114] Ver Pág. 87

[115] Véase el artículo 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social (https://goo.gl/Hiz87r) por el que se determina la cuantía de la incapacidad permanente para la profesión habitual, y la Resolución de 22 de mayo de 1986, de la Secretaría General para la Seguridad Social, sobre reconocimiento del incremento del 20 por 100 de la base reguladora a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de cincuenta y cinco años (https://goo.gl/Zr8EXA) como normativa que regula la determinación de la cuantía de la pensión de incapacidad permanente, estableciendo que dicha cuantía puede variar un 20% en función de ese y otros criterios.

[116] Ver Pág. 82

[117] Véase el aún vigente artículo 60.2ª del Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación del texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo (https://goo.gl/X6RjiP) que determina la base reguladora en casos de incapacidad permanente derivada de accidentes de trabajo.

[118] BOE 261 31/10/2015.

[119] Véase MUÑOZ MOLINA, JULIA: «El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Pág.154, https://goo.gl/jb4Nwt, Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba, citando a Purgalla Bonilla, M.A. (El recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral, Comares, Granada, 2000, pp. 17 y ss.). Pág. 154.

[120] BOE 153 25/06/2004

[121] Ver calculadora del recargo por muerte sin descendientes en https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones

[122] En este caso se aplicaría el artículo 8.3 del Reglamento 593/2008 sobre la Ley aplicable en las obligaciones contractuales (o reglamento Roma I), que establece que “Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador”.

[123] Según esta sentencia, la cesionaria debe hacerse cargo de la cedente, de aquellos recargos que se hallaren incluso “in fieri” o en curso.

[124] Ver igualmente MUÑOZ MOLINA, JULIA: «El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, https://goo.gl/jb4Nwt, Pág. 162.

[125] Incumplimiento del artículo 5 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo en relación con su anexo II, por ejemplo, cuya sanción vendría recogida en el artículo 11.4 de la LISOS.

[126] De acuerdo con la calculadora de recargo de prestaciones en https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones/

[127] Pág. 404 Ley 35/2015 (https://goo.gl/mZ5L45)

[128] Pág. 426 Ley 35/2015 (https://goo.gl/mZ5L45)

[129] Pág. 448 Ley 35/2015 (https://goo.gl/mZ5L45)

[130] Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de  los  daños  y  perjuicios  causados  a  las  personas  en  accidentes  de  circulación (https://goo.gl/mZ5L45)

[131] BOE 285 27/11/1992

[132] IGLESIAS CABERO, MANUEL: “El recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional” Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración n.º78, pg. 208. https://goo.gl/rRFjzX

[133] La Sentencia 62/1984 trató un asunto en el que se archivó una causa penal porque no se llegó a probar la cantidad sustraída, y por tanto faltó la punibilidad de dicha conducta, pero ello no implicaba que no pudiera juzgarse en la Jurisdicción Social si el despido era o no procedente. En base a esta sentencia el T.C. llega a la conclusión, como se ha visto, que dos ordenes jurisdiccionales distintos pueden juzgar unos mismos hechos.

[134] Así lo prevé igualmente para las sanciones administrativas el artículo 3 de la  LISOS cuando prevé la suspensión del procedimiento mientras duren las actuaciones penales, y la reanudación del mismo si la sentencia penal es absolutoria o se archiva el procedimiento sin condena.

[135] Fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985 de 27 Noviembre de 1985, Rec. 821/1984

[136] Ver pág. 50

[137] BOE 189 08/08/2000.

[138] Fundamento jurídico quinto, dos, d) de la citada Sentencia T.S. de 2 Octubre de 2000 Rec. 2393/1999

[139] El término “castigo” se utiliza en este trabajo teniendo en cuenta tanto los orígenes del recargo, como su naturaleza mixta sanción-indemnización, teniendo en cuenta que “El propósito general de las acciones indemnizatorias sobre los daños punitivos está encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, pero además, el daño punitivo tiene como propósito castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina, es decir, el daño punitivo se toma más como una sanción que como una indemnización al considerarse que no le es necesario a la víctima demostrar un daño causado para poder obtener una indemnización por daño punitivo” MARTÍN COLETO, REYES ALONSO (2017) “Las responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales” (Tesis de doctorado) Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Córdoba, pg. 127.

[140] Ver pág. 68

[141] Además del artículo 5 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, y el artículo 3 de la LISOS.

[142] Artículos 127 a 133: Principio de legalidad; Irretroactividad; Principio de tipicidad; Responsabilidad; Principio de proporcionalidad; Prescripción; Concurrencia de sanciones.

[143] Sentencia del T.C. 3154/90 de 14 de octubre.

[144] En este sentido PÉREZ MANZANO, MERCEDES: «Reflexiones sobre el derecho fundamental a no padecer bis in idem al hilo de la STC 2/2003, de 16 de enero», Diario La Ley, Nº 5802, Sección Doctrina, 13 de Junio de 2003, Año XXIV, Ref. D-141, Editorial La Ley., al afirmar que “desde la perspectiva de la concepción de la prohibición de incurrir en bis in idem como un fenómeno de imposibilidad de concurrencia efectiva de dos normas que tipifican infracciones, pues sólo una de ellas es aplicable, la prohibición se conecta con el principio de tipicidad de las infracciones, ya que el hecho sólo puede considerarse tipificado en una de ellas, quedando excluida la otra”

[145] BOE 189 08/08/2000.

[146] Véase pág. 60

[147] Sentencia 77/1983 de 3 Oct. 1983, Rec. 368/1982, citando al sentencia de ese mismo Tribunal, de 30 Enero de 1981.

[148] Sentencia T.C. 77/1983.

[149] BOE 261 31/10/2015.

[150] Ver pág. 192

[151] Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, BOE 285 27/02/93

[152] BOE 189 08/08/2000.

[153] “(…) si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra.”. Fundamento jurídico 6º  Sentencia del T.S. 158/85 (https://goo.gl/vvnxqt).

[154] Ver pág. 68

[155] FLIQUETE LLISO, ENRIQUE: “La nulidad de pleno derecho del acto administrativo por vulneración del principio non bis in idem”, Revista Española de la Función Consultiva n.º 23, 2015, pg. 145.

[156] Véase el fundamento 44 del Asunto 33402/96 Göktan vs. France, del T.E.D.H. en el que señala esa diversidad de pronunciamientos. En este asunto el Tribunal, con votos particulares, no considera que haya existido una vulneración del artículo 4 del Protocolo 7, cuando Mr Ali Riza Göktan, de nacionalidad turca, cuando fue arrestado en Francia y cumplió pena de prisión por traficar con drogas, condenándole asimismo a una multa aduanera de 400.000 francos por el delito aduanero de importación ilegal, sanción que no cumplió provocándole nuevamente pena de prisión.

[157] https://goo.gl/yPWuaZ

[158] Igual que sucede con la imposición del recargo cuando existe una defunción sin sucesores. Ver Pág. 53.

[159] Y también relacionadas con el principio non bis in idem, existen dos sentencias del T.E.D.H., ambas juzgando accidentes de tráfico y las sanciones que imponen los Estados, como son: el Asunto 25711/94, Oliveira vs. Switzerland, de 30 de julio de 1998, que estima que no hay vulneración del artículo 4 del Protocolo 7 por la circunstancia que se juzgue por dos tribunales competentes distintos, y derivado de un mismo acto negligente, los daños físicos causados por vía penal, y la sanción administrativa por violación del código de circulación por otro; y el Asunto 37950/97, Franz Fischer vs. Austria, de 29 de mayo de 2001, en el que sí estima la vulneración del principio non bis in idem cuando, además de ser condenado a prisión por atropellar a un ciclista al que hirió fatalmente, fue condenado a una multa cuyo impago también provocaba prisión.

[160]  Al igual que en Asunto 15917/89 del T.E.D.H., Jamil vs. France, el Asunto 17440/90 Welch vs. The United Kingdom trata de un ciudadano británico, Mr Peter Welch, que fue sancionado por importar importantes cantidades de cannabis y tráfico de cocaína. Fue condenado pena de prisión, y a una multa cuyo impago suponía igualmente pena de prisión. Su primera condena fue a 21 años de prisión, y la segunda a una multa de £59.914 Libras cuyo impago era motivo de encarcelamiento por un periodo de unos otros 2 años (ello por cuanto la normativa interna “Drug Trafficking Offences Act 1986” perseguía confiscar bienes consecuencia de haber “lavado” dinero proveniente del tráfico de drogas). El Tribunal consideró que la aplicación retroactiva de la norma (se confiscaban bienes adquiridos antes de la entrada en vigor de la norma) iba en contra del artículo 7.1 del C.E.D.H.

[161] Véase igualmente el Asunto 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, del T.E.D.H. Engel and others vs. The Netherlands,  de 8 de junio de 1976

[162] BURGORGUE-LARSEN LAURENCE: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y El derecho Penal«, Portal de descargas de investigación de la Universidad Castilla la Mancha, Universidad de Paris I-Panthéon Sorbonne, https://goo.gl/CY6w4G

[163] Véase pág. 60

[164] Véase el prolijo e interesante Asunto 24130/11 and 29758/11, A. y B vs Norway, del T.E.D.H., en especial su voto particular que disiente del sentir mayoritario (https://goo.gl/zEr1df)

[165] Ver Pág. 48 sobre la naturaleza mixta, dual o híbrida.

[166] Así lo afirma la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Constitucional 100/2003, de 2 de junio, o en su sentencia 54/2003, de 24 de marzo de 2003 (RTC 2003/54) afirmando que “la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE, considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE, no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), «constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho».

[167] NAVAS-PAREJO ALONSO, MARTA, “La aplicación del principio “non bis in idem” en el ámbito del derecho delt Trabajo y de la seguridad social” Revista Temas Laborales núm. 1 24/2014, Pg. 83 y 84

[168] ALARCÓN SOTOMAYOR, LUCIA: “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre derecho penal y derecho administrativo sancionador”, Revista de Administración Pública n.º 195, Madrid 2014, pg. 145.

[169] BOE 28/12/05

[170] Véase Pág. 54.

[171] NAVARRO CONICET, PABLO E. y MANRIQUE LAURA, “El desafío de la taxatividad”, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Volumen LVIII 2005, Pg. 810 y 820 “el legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea posible (mandato de certeza: lex certa)”

[172] Sentencia T.C. 24/2004, de 24 de febrero, fundamento jurídico 2.

[173] BOE 189 08/08/2000.

[174] BOE 269 10/11/1995.

[175] Gaceta de Madrid 31 31/01/1900.

[176] Gaceta de Madrid 11/01/22

[177] Gaceta de Madrid 286 12/10/32.

[178] Gaceta de Madrid 33 2/2/33 (BOE-A-1933-1056)

[179] Véase ejemplo de la Pág. 82.

[180] BOE 153 25/06/2004.

[181] Véase principio inmunidad en la pág. 75

[182] BOE 189 08/08/2000.

[183] En el mismo sentido DEL REY GUANTER, SALVADOR Y LUQUE PARRA, MANUEL: «Responsabilidades en materia de seguridad y Salud Laboral – Propuestas de reforma a la luz de la experiencia comparada«, Editorial La Ley 14440/2010, Madrid 2008, Pág.: 56 y 248.: “Pues bien, el anterior equilibrio se rompe cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 y luego en la LGSS se abandona el principio de inmunidad y se instaura un triple sistema de reparación que aún mantenemos (arts. 123.1 y 3, 127.3 TRLGSS y 42.3 LPRL)”.

[184] CONDE MARÍN, EMILIA: “3.2.5. Paridad de tratamientoLa buena fe en el contrato de trabajo. Un estudio de la buena fe como elemento de integración del contrato de trabajo, Editorial La Ley, Madrid 2007. https://goo.gl/p9WCzz

[185] Sentencia TJUE Wachauf de 13 de Julio de 1989 (asunto 5/88),  fundamento jurídico 18.

[186] Sentencia TEDH Case of Perez de Rada Cavanilles vs. Spain, fundamento jurídico 44.

[187] Sentencia del TEDH Pérez de Rada Cavanilles vs. España, de 28 de octubre de 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-VIII, fundamento jurídico 44.

[188] SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V. Y MARTIN JIMENEZ, RODRIGO: «El recargo de prestaciones:puntos críticos”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 53, Pág. 397, https://goo.gl/T2jUMR

[189] Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001, fundamento jurídico tercero.

[190] Véase también la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, punto 2 b) fundamento jurídico quinto, también destaca que el recargo “pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad”

[191] Vid. Pág. 68

[192] MARTÍN COLETO, REYES ALONSO (2017) “Las responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales” (Tesis de doctorado) Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Córdoba, pg. 82.

[193] “Los trabajadores lograban una protección rápida y relativamente segura frente a las situaciones de necesidad derivadas de los accidentes de trabajo, evitando las dificultades, casi insuperables, de la prueba de la culpa del empresario, a través de un costoso y largo proceso.”. DESDENTADO BONETE, AURELIO «El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribución a un debate», Revista de Derecho Social,  núm. 21, Año 2003, Pág. 2, https://goo.gl/gJEyWi

[194] ARTOLA, ALFONSO, EN VARIOS AUTORES: Responsabilidades en materia de Seguridad y Salud Laboral. Propuestas de reforma a la luz de la experiencia comparada, Editorial La Ley 14440/2010, Madrid 2008, https://goo.gl/Szy4rV

[195] Gaceta de Madrid 63 4/03/06

[196] Gaceta de Madrid 141 26/05/1908

[197] BOE 589 3/06/38

[198] Ver la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa BOE 167 14/07/1998

[199] Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 Jul. 2007, Rec. 513/2006.

[200] Gaceta de Madrid 31 31/01/1900.

[201] Articulo 5.5 Ley 30/01/1900 establece que: “Las indemnizaciones determinadas en esta Ley se aumentarán en la mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas máquinas y artefactos carezcan de los aparatos de precaución a que se refieren los artículos 6º, 7º, 8º, 9º.”.

[202] ver artículos 16 a 18 Ley 30/01/1900.

[203] Gaceta de Madrid 11/01/22

[204] Última redacción del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley y el Reglamento de 22/Junio/56.

[205] En 1972, el artículo 15 de la Ley de Financiación y perfeccionamiento de Prestaciones extendió el recargo de prestaciones a cualquier prestación.

[206] Gaceta de Madrid 286 12/10/32.

[207] Gaceta de Madrid 33 2/2/33 (BOE-A-1933-1056)

[208] “Artículo 34: Toda indemnización aumentará en una mitad más si el accidente ocurre en el establecimiento u obra cuyas máquinas y artefactos carezcan de los aparatos de precaución reglamentarios, conforme a las disposiciones en vigor.” y “Artículo 48: La falta de medidas preventivas en el grado e importancia determinadas por el Reglamento y las demás disposiciones complementarias que puedan dictarse, así como el incumplimiento de los preceptos del Real Decreto de 25 de enero de 1908, que clasifica las industrias y trabajos prohibidos, total o parcialmente, a los niños menores de dieciséis años y a las mujeres menores de edad, motivará que se aumenten en una mitad las indemnizaciones que correspondan a los obreros, con independencia de toda clase de responsabilidades”

[209] Gaceta de Madrid 286 12/10/32.

[210] Gaceta de Madrid 33 2/2/33 (BOE-A-1933-1056)

[211] Gaceta de Madrid 33 2/2/33 (BOE-A-1933-1056)

[212] BOE 197 15/07/56

[213] BOE 96 21/04/66

[214] BOE 173 20/07/74

[215] BOE 154 29/06/1994.

[216] Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 2 Oct. 2000, Rec. 2393/1999

[217] Aurelio Desdentado Bonete, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, n.º 79, pág.88. (4)

[218] Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 Jul. 2007, Rec. 4367/2005.

[219] BOE 189 08/08/2000.

[220] ETXEBERRIA GURIDI, JOSÉ FRANCISCO: El proceso penal en la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, Editorial La Ley 7961/2012, Madrid 2012, https://goo.gl/YWLshp

[221] GUTIERREZ PEREZ, MIGUEL: “Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos” (Tesis Doctoral), https://goo.gl/Fa2gXx, Pg. 204

[222] BOE 189 08/08/2000.

[223] Véase Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de  los  daños  y  perjuicios  causados  a  las  personas  en  accidentes  de  circulación, y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 Jul. 2007. Rec. 4367/2005.

[224] VELÁQUEZ VIOQUE, DAVID: “Función y límites de la justificación penal propuesta de un modelo unitario teleológico de exclusión del injusto”, (Tesis Doctoral), Departamento de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid, pg. 271.

[225] BOE 189 08/08/2000.

[226] BOE 228 23/09/2015

[227] BOE 189 08/08/2000.

[228] Como el resultado de incrementar en un 50% la pensión de incapacidad temporal de tres meses de duración, cuya cuantía será del 75% de la base reguladora desde el primer día de la baja laboral, como resultado de un accidente de trabajo (((1.000€*75%)*50%)*3).

[229] De acuerdo con la calculadora del recargo de prestaciones de https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones

[230] Artículo 1911 Código Civil.

[231] ESCOBAR ROCA, GUILLERMO y otros: “Los derechos sociales y tutela antidiscriminatoria”, Editorial Thomson Reuters Arazadi, Primera Edición Pamplona 2012, pg. 338.

[232] BOE 189 08/08/2000.

[233] BOE 281 24/11/95

[234] GARCÍA LUENGO, JAVIER «La adaptación de las sanciones pecuniarias administrativas a la capacidad económica del infractor y los problemas de tipicidad de las sancionadoras», Revista General de Derecho Administrativo, nº38, Universidad de Oviedo 2015, https://goo.gl/kWe8H3

[235] Sentencia del TJUE de 29  de Junio de 2006, Asunto C-304/04P, SGL Carbon AG vs. European Community Commission, (fundamento jurídico 105).

[236] Sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2013 en el Asunto C-668/2011 Alliance One International Inc. vs. European Commission (fundamento jurídico 64).

[237] CRAIG, PAUL; DE BÚRCA GRAINNE: EU Law – Text, Cases and Materials, Oxford 2008, pág. 905 y 906. (9)

[238] BOE 189 08/08/2000.

[239] Fundamento jurídico 31 Sentencia del TJUE, Asunto Spain vs Commission of the European Communities C-304/01 de 9 de septiembre de 2004, y otras como Swedish Match C-304/01, fundamento 31; IATA y ELFAA C-344/04, fundamento 95; Britannia Alloys & Chemicals vs Commission C-76/06 P, fundamento 40; Comisión Europea Vs. Siemens AG Österreich y otros,  asuntos C-231/11 a C-233/11, fundamento 106.

[240]  Véase FREIXES SANJUÁN, TERESA «Las Principales Construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Standard mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa», Proyecto DGICYT «Integración europea y derechos fundamentales:  Integración  de  la  jurisprudencia  del  Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos  y  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias del Tribunal Constitucional» (PB93-0851), Pág. 5, https://goo.gl/hLewFv.

[241] Sentencia ECHR 1474/62, de 23 de julio de 1968, relativo a ciertos aspectos del régimen lingúistico en Bélgica, fundamento jurídico 10.

[242] Véase FREIXES SANJUÁN, TERESA «Las Principales Construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Standard mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa», Proyecto DGICYT «Integración europea y derechos fundamentales:  Integración  de  la  jurisprudencia  del  Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos  y  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias del Tribunal Constitucional» (PB93-0851), Pág. 9, https://goo.gl/hLewFv.

[243] MONACO, MARIA PAOLA: “La discriminación por razón de edad y de discapacidad en la Unión Europea. Un análisis desde el derecho italiano.”, Relaciones Laborales, Nº 5, Sección Cronica internacional y comunitaria, Abril 2013, Año 29, pág. 107, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 2167/2013. (Profesora de Derecho del trabajo de la Universidad de Florencia (Facultad de Ciencias Políticas «Cesare Alfieri»): La Directiva del Consejo 2000/78/CE (LA LEY 10544/2000), al establecer un marco general para la igualdad de trato en el empleo y las condiciones de trabajo, incluye la edad entre los «factores de riesgo» que puedan dar lugar a conductas o actos discriminatorios.”

[244] BALLESTER PASTOR, MARIA AMPARO: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010, capitulo primero “Evolución del principio antidiscriminatorio comunitario: un análisis crítico preliminar”, pg. 60.

[245] Véase las estadísticas del INE. https://goo.gl/n95Sve

[246] Orden TAS/4054/2005de 27 de diciembre, por la que se desarrollan los criterios técnicos para la liquidación de capitales coste de pensiones y otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social.

[247] Véase calculadora del recargo de prestaciones en https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones

[248] Véase calculadora en https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones/ en consonancia con el Orden TAS/4054/2005, de 27 de diciembre, por la que se desarrollan los criterios técnicos para la liquidación de capitales coste de pensiones y otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social.

[249] Ver pág. 41

[250] ESCOBAR ROCA, GUILLERMO y otros: “Los derechos sociales y tutela antidiscriminatoria”, Editorial Thomson Reuters Arazadi, Primera Edición Pamplona 2012, pg. 338 y 339: los supuestos explicados encajarían pues dentro del juicio de igualdad en el sentido indicado por este autor cuando afirma que “El juicio de igualdad no comprende la “discriminación por indiferenciación (STC 86/1985), esto es, el derecho a un trato legal diferenciado de supuestos distintos (o interdicción de la igualdad de trato entre sujetos en posiciones fácticas diferentes).

[251] Ver pág. 43 y pág. 88.

[252] PAZ MENÉNDEZ, SEBASTIÁN: “El efecto directo horizontal de la Directiva 2000/78 (STJUE de 19 de abril de 2016, asunto C–441/2014: DI –Ajos A/S– vs Sucesores de Karsten Eigil Rasmussen)” La Ley Unión Europea, Nº 38, 30 de Junio de 2016, Año IV, Editorial LA LEY 4335/2016, Letrada de la Sala IV del Tribunal Supremo. Profesora Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, analiza los asuntos del T.J.U.E. Mangold/R. Helm, C–144/2004, Rec. p. I–9981 y Kücükdeveci /Swedex GmbH & Co. KG, de 19 de enero de 2010, (LA LEY 610/2010) asunto C–555/2007, Rec. p. I–00365, y afirma que en estas sentencias el Tribunal Europeo “En particular, lo que se viene a sostener es que si bien el principio general tiene un alcance más amplio, la promulgación de una Directiva específica —la 2000/78— no puede conllevar una merma del alcance de este principio general. Y si no se permitiese la invocación de la Directiva en un litigio entre particulares («efecto directo horizontal») para repeler la entrada de una norma estatal que pusiera en jaque el principio se estaría permitiendo indirectamente la rebaja del alcance del principio.

[253] Así lo hace el TEDH en su sentencia Schwizgebel contra Suiza (n.o 25762/07), 10 de junio de 2010

[254] Ver pag. 43

[255] Sentencia TEDH Schwizgebel contra Suiza (n.o 25762/07), 10 de junio de 2010, fundamento 77.

[256] MONACO, MARIA PAOLA: “La discriminación por razón de edad y de discapacidad en la Unión Europea. Un análisis desde el derecho italiano.”, Relaciones Laborales, Nº 5, Sección Cronica internacional y comunitaria, Abril 2013, Año 29, pág. 107, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 2167/2013. (Profesora de Derecho del trabajo de la Universidad de Florencia (Facultad de Ciencias Políticas «Cesare Alfieri»): “Ello se deduce de la constatación de una oscilación en la identificación de los términos de equilibrio de los intereses en conflicto, pasando del criterio de la estricta necesidad al de la mera razonabilidad de la disposición excepcional controvertida, hasta afirmar, de cara a la discrecionalidad estatal en la determinación de las justificaciones ex art. 6, que el Tribunal podría limitarse sólo a analizar aquellas diferencias de trato que parezcan manifiestamente desproporcionadas o, como ha sucedido en el caso Kücükdeveci, a censurar la eventual inadecuación y/o desproporción entre la finalidad declarada por el legislador nacional y las modalidades de aplicación elegidas. Sobre este aspecto, se comparten las afirmaciones del AG Mazàk, en las que, en clave exegética de la actitud de “selfrestraint” mantenida por el Tribunal, puede leerse que «como regla general, el Tribunal de Justicia no puede sustituir su propia valoración» a la del legislador nacional o de las fuerzas políticas y sociales implicadas en la definición de la política social de un Estado miembro concreto, sin embargo es preciso recordar que el reconocimiento de un margen de discrecionalidad nacional «no puede provocar el efecto de vaciar de contenido la aplicación del principio de no discriminación por razón de edad».

[257] BALLESTER PASTOR, MARIA AMPARO: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010, capitulo primero “Evolución del principio antidiscriminatorio comunitario: un análisis crítico preliminar”, pg. 63 y 64.

[258] BALLESTER PASTOR, MARIA AMPARO: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010, capitulo primero “Evolución del principio antidiscriminatorio comunitario: un análisis crítico preliminar”, pg. 64.

[259] Véase Pág. 47 FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, y UE, y Asunto 222/84, Johnston vs Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, del TJUE de 15 de mayo de 1986, párrafo 36.

[260] También las Tablas de indemnizaciones por accidentes de tráfico contemplan indemnizaciones distintas en función de la edad (Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de  los  daños  y  perjuicios  causados  a  las  personas  en  accidentes  de  circulación)

[261] BALLESTER PASTOR, MARIA AMPARO: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010, capitulo primero “Evolución del principio antidiscriminatorio comunitario: un análisis crítico preliminar”, pg. 64, 69, 70.

[262] ESCOBAR ROCA, GUILLERMO y otros: “Los derechos sociales y tutela antidiscriminatoria”, Editorial Thomson Reuters Arazadi, Primera Edición Pamplona 2012, pg. 338.

[263] ESCOBAR ROCA, GUILLERMO y otros: “Los derechos sociales y tutela antidiscriminatoria”, Editorial Thomson Reuters Arazadi, Primera Edición Pamplona 2012, pg. 339: “La igualdad no es una realidad ni un concepto matemático, abstracto, sino un tratamiento desigual a lo desigual, o igual a lo parecido o semejante (STC29/1987)”.

[264] BOE 28/12/05

[265] Ver calculadora de capitales coste en https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones

[266] LARRAÑAGA SARRIEGUI, MERTXE ; JUBETO RUIZ, YOLANDA y DE LA CAL BARREDO, M.ª LUZ : “La diversidad de los modelos de participación laboral de las mujeres en la U.E.-27”, Lan Harremanak/25, 2012, pg. 324: que alcanza la conclusión que “Entre las desigualdades persistentes y que son comunes a todos los países de la Unión destacamos la menor participación laboral de las mujeres, la feminización de los empleos a tiempo parcial, la segregación ocupacional y las menores retribuciones salariales de las mujeres.”

[267] Véase Pág. 41. https://goo.gl/yvUULH

[268] Asunto TJUE Nolte, C-317/93, fundamento 28.

[269] MINISTERIO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Estadísticas de Accidentes de Trabajo 2014, pág. 45, https://goo.gl/k729ss

[270] Véase Disposición Adicional Cuarta de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, sobre las estadísticas de cumplimentación obligatoria, https://goo.gl/9WY6s8, o https://goo.gl/G9PjJA sobre peticiones específicas a la TGSS.

[271] Véase Pág. 120

[272] Respuesta 2.11.SCI. (FF) de 9 de enero de 2017, Asunto 13/17-1 a petición propia.

[273] Véase lo previsto como cuantía para la incapacidad permanente total en la web de la TGSS. https://goo.gl/A2VGep

[274] Base topada según las bases de cotización de 2016.

[275] Cálculo aproximado de acuerdo con la calculadora en https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones/ capitalizando el recargo de acuerdo con el Orden TAS/4054/2005, de 27 de diciembre, por la que se desarrollan los criterios técnicos para la liquidación de capitales coste de pensiones y otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social.

[276] Cálculo aproximado de acuerdo con la calculadora en https://www.conesalegal.com/calculo-del-recargo-de-prestaciones/ capitalizando el recargo de acuerdo con el Orden TAS/4054/2005, de 27 de diciembre, por la que se desarrollan los criterios técnicos para la liquidación de capitales coste de pensiones y otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social.

[277] MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL: Informe del Mercado de Trabajo Estatal 2015 – Datos 2014, pág. 41, https://goo.gl/12qMjG

[278] Elaboración propia desde Eurostat https://goo.gl/pTRwvT

[279] GOMEZ GORDILLO, RAFAEL: “Trabajo a tiempo parcial, jubilación y prohibición de discriminación sexual: revisión de normativa española a la luz del derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho Comunitario n.º 48, Madrid 2014, pg. 159, indicando igualmente que la contratación a tiempo parcial afecta a las mujeres tanto en España y en la mayoría de países de la U.E.

[280] Estadísticas del Instituto de la Mujer para la igualdad de Oportunidades. https://goo.gl/fKhR5f

[281] ESCOBAR ROCA, GUILLERMO y otros: “Los derechos sociales y tutela antidiscriminatoria”, Editorial Thomson Reuters Arazadi, Primera Edición Pamplona 2012, pg. 342, nota pie de página 175, estudia sentencias de discriminación por razón de género en las que el Tribunal Constitucional utiliza los datos estadísticos para concluir que la contratación parcial afecta mayoritariamente a mujeres.

[282] FRA, ECHR, COUNCIL OF EUROPE: Manual de legislación europea contra la discriminación, Luxemburgo 2010, https://goo.gl/sgNZqK, pág. 30.

[283] LOPEZ BALAGUER, MERCEDES: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010, capitulo segundo “El principio de igualdad en el acceso al empleo y en materia retributiva”, pg. 109.

[284] BOE A-2007-6115, 23/03/2007

[285] Véase el asunto Carson and others vs UK, del T.E.D.H., de fecha 16/03/2010, en la que a pesar de varios votos particulares, el alto Tribunal consideró que un domicilio y una nacionalidad diferente justificaba que el gobierno británico negara un aumento de las pensiones de unas ciudadanas británicas, pues la cuantía de la pensión se ve afectada por una combinación de distintos hechos como ratios de inflación, costes comparativos de vida, ratios de interés, ratios de crecimiento económico, intercambio de ratios entre la moneda local y la libra sterlina, acuerdos de seguridad social y sistemas de impuestos.

[286] ORTIZ VIDAL, MARIA DOLORES: “Nuevos interrogantes y nuevas respuestas sobre la STJCE de 14 de octubre 2008, Grunkin-Paul” Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2009), Vol. 1, n.º 2, pg. 359.

[287] Véase pág. 11 y posteriores disposiciones legales que impiden su seguro hasta la actualidad.

[288] BOE 154 29/06/1994.

[289] MARTINEZ GIRÓN, JESÚS «¿Puede un empresario español asegurar su responsabilidad española por recargo de prestaciones de Seguridad Social en otro estado de la Unión Europea distinto de España?», Actualidad Laboral nº 13, Sección Estudios n.º 13, Quincena del 1 al 15 Julio de 2005, 1494, tomo 2, Editorial La Ley 3373/2005, 2005,  https://goo.gl/p7SMYk, apartado 6.

[290] DUFLOS, JEAN JACQUES: “L’assurance en Droit français des conséquences de la faute inexcusable de l’employeur en matière d’accidents du travail” https://goo.gl/FZZvR1, en la misma opinión sobre la posiblidad de asegurar el recargo.

[291] MARTINEZ GIRÓN, JESÚS «¿Puede un empresario español asegurar su responsabilidad española por recargo de prestaciones de Seguridad Social en otro estado de la Unión Europea distinto de España?», Actualidad Laboral nº 13, Sección Estudios n.º 13, Quincena del 1 al 15 Julio de 2005, 1494, tomo 2, Editorial La Ley 3373/2005, 2005,  https://goo.gl/p7SMYk, apartado 9: “Nada obstaría, por tanto, un eventual fallo de los tribunales franceses ignorando dicha norma prohibitiva del aseguramiento del recargo de prestaciones contenida en nuestra legislación, con amparo incluso en lo previsto por el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 diciembre 2000 (LA LEY 11462/2000), sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ”.

[292] Véase su artículo 7.1.

[293]DIVISÃO II Prestações por incapacidade. Artigo 48.º: Prestações:

1 – A indemnização por incapacidade temporária para o trabalho destina-se a compensar o sinistrado, durante um período de tempo limitado, pela perda ou redução da capacidade de trabalho ou de ganho resultante de acidente de trabalho.

2 – A indemnização em capital e a pensão por incapacidade permanente e o subsídio de elevada incapacidade permanente são prestações destinadas a compensar o sinistrado pela perda ou redução permanente da sua capacidade de trabalho ou de ganho resultante de acidente de trabalho.

3 – Se do acidente resultar redução na capacidade de trabalho ou de ganho do sinistrado, este tem direito às seguintes prestações:

  1. a) Por incapacidade permanente absoluta para todo e qualquer trabalho – pensão anual e vitalícia igual a 80 % da retribuição, acrescida de 10 % desta por cada pessoa a cargo, até ao limite da retribuição;
  2. b) Por incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual – pensão anual e vitalícia compreendida entre 50 % e 70 % da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível;
  3. c) Por incapacidade permanente parcial – pensão anual e vitalícia correspondente a 70 % da redução sofrida na capacidade geral de ganho ou capital de remição da pensão nos termos previstos no artigo 75.º;
  4. d) Por incapacidade temporária absoluta – indemnização diária igual a 70 % da retribuição nos primeiros 12 meses e de 75 % no período subsequente;
  5. e) Por incapacidade temporária parcial – indemnização diária igual a 70 % da redução sofrida na capacidade geral de ganho.

4 – A indemnização por incapacidade temporária é devida enquanto o sinistrado estiver em regime de tratamento ambulatório ou de reabilitação profissional.”

[294]“SECÇÃO IV Agravamento da responsabilidade. Artigo 18.º.- Actuação culposa do empregador:

1 – Quando o acidente tiver sido provocado pelo empregador, seu representante ou entidade por aquele contratada e por empresa utilizadora de mão-de-obra, ou resultar de falta de observação, por aqueles, das regras sobre segurança e saúde no trabalho, a responsabilidade individual ou solidária pela indemnização abrange a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pelo trabalhador e seus familiares, nos termos gerais.

2 – O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que os responsáveis aí previstos tenham incorrido.

3 – Se, nas condições previstas neste artigo, o acidente tiver sido provocado pelo representante do empregador, este terá direito de regresso contra aquele.

4 – No caso previsto no presente artigo, e sem prejuízo do ressarcimento dos prejuízos patrimoniais e dos prejuí-zos não patrimoniais, bem como das demais prestações devidas por actuação não culposa, é devida uma pensão anual ou indemnização diária, destinada a reparar a redução na capacidade de trabalho ou de ganho ou a morte, fixada segundo as regras seguintes:

  1. a) Nos casos de incapacidade permanente absoluta para todo e qualquer trabalho, ou incapacidade temporária absoluta, e de morte, igual à retribuição;
  2. b) Nos casos de incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual, compreendida entre 70 % e 100 % da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível;
  3. c) Nos casos de incapacidade parcial, permanente ou temporária, tendo por base a redução da capacidade resultante do acidente.

5 – No caso de morte, a pensão prevista no número anterior é repartida pelos beneficiários do sinistrado, de acordo com as proporções previstas nos artigos 59.º a 61.º

6 – No caso de se verificar uma alteração na situação dos beneficiários, a pensão é modificada, de acordo com as regras previstas no número anterior.”

[295] GONÇALVES, CARLOS “Consequências da qualificação do acidente de trabalho em Portugal”,  https://goo.gl/KYEg9P, para más información sobre la posibilidad de asegurar las prestaciones y daños derivados de un accidente de trabajo.

[296] Véase artículo la Pág. 25 de la Guía UGT sobre Acidentes de Traballo del Departamento de Segurança e Saúde. https://goo.gl/23vNRs en referencia al artículo 79 Lei 98/2009. Para más información sobre la posibilidad de asegurar las prestaciones y daños derivados de un accidente de trabajo, véase el artículo del abogado

[297] GONÇALVES, CARLOS “Consequências da qualificação do acidente de trabalho em Portugal”,  https://goo.gl/KYEg9P, para más información sobre la posibilidad de asegurar las prestaciones y daños derivados de un accidente de trabajo.

[298] ORTIZ VIDAL, MARIA DOLORES: “Nuevos interrogantes y nuevas respuestas sobre la STJCE de 14 de octubre 2008, Grunkin-Paul” Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2009), Vol. 1, n.º 2, pg. 359.

[299] Diario Oficial de la Unión Europea L 177/6 4.7.2008

[300] Fuente estadísticas Eurostat https://goo.gl/G7XQ2s (7)

[301] Véase esta pregunta formulada en el Manual de Legislación Europea contra la Discriminación, ya citado(8), en la  Pág. 41

[302] ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, LUCÍA DANS: “Coordinación europea en materia de seguridad social: reglas de funcionamiento y principios aplicables” Trabajo y Derecho, Nº 35, Sección Unión Europea y Agenda Internacional / Agenda de la Unión Europea, Noviembre 2017, Editorial Wolters Kluwer, LA LEY 14359/2017.

[303] CAMAS RODA, FERRAN y LÓPEZ ROCA, CRISTINA: “La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico español”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2010, capitulo noveno “La influencia en el ámbito jurídico Español de la prohibición de discriminación pro motivos de nacionalidad, raza u origen étnico regulada en el ordenamiento Europeo e Internacional” pg. 264.

[304] MARTÍN VIDA, MARÍA ÁNGELES: “La dimensión social de la ciudadanía europea, con especial referencia a la jurisprudencia comunitaria en materia de libre circulación de los ciudadanos comunitarios y acceso a las prestaciones de asistencia social” Revista de Derecho Constitucional Europeo , nº 8, Julio-Diciembre, 2007, pg. 125.

[305] BOE 86 11/04/95

[306] No obstante partimos en este trabajo de la premisa inicial que el recargo de prestaciones no es una prestación, de acuerdo con la jurisprudencia comentada (ver pág. 48), la misma jurisprudencia equipara el término para reclamar el recargo de prestaciones con el contemplado para reclamar prestaciones a la seguridad social.

[307] Ver el corolario que hace el Tribunal Supremo en esa misma sentencia de 18 de diciembre de 2015 en el punto 4 del fundamento jurídico 2º.

[308] Fundamento jurídico 24 TJUE Dominguez 2012

[309] Fundamentos 43 TJUE Unibet 2007

[310] Fundamentos 42 TJUE Unibet 2007

[311] ESCOBAR ROCA, GUILLERMO y otros: “Los derechos sociales y tutela antidiscriminatoria”, Editorial Thomson Reuters Arazadi, Primera Edición Pamplona 2012, pg. 984: “La idea de seguridad física se halla, pues, en el centro mismo del derecho del trabajo”

[312] NAVAS CASTILLO, ANTONIA y NAVAS CASTILLO, FLORENTINA: “El Estado Constitucional Multinivel”, Editorial Dykinson, Madrid 2016, pg. 169.

[313] BOE 189 08/08/2000.

[314] MONREAL BRINGSVAERD, ERIK: «Sobre la naturaleza indemnizatoria del recargo de las prestaciones de Seguridad Social y cuestiones conexas (aseguramiento y acumulación)», Revista Actualidad Laboral, Sección Estudios, n.º 3, tomo 1, Quincena del 1 al 15 Febrero de 2011, Editorial La Ley 718/2011, Pág.: 276, https://goo.gl/vvBoMY

[315] En la misma opinión, citando a otros, FERNÁNDEZ GREGORACI, BEATRIZ: «Recargo de las prestaciones de la seguridad social: un supuesto específico de punitive damages», ADC, tomo LXI, 2008, fascículo I, Pág. 143, https://goo.gl/3Y1Dw7, en sus conclusiones de la Pág. 143, en su interesante estudio sobre los “Punitive Damages”.

[316] En la misma opinión DESDENTADO BONETE, AURELIO: «Responsabilidades por los Accidentes de Trabajo: Prestaciones de la Seguridad Social, Recargo e indemnización civil adicional», web de la Comisión de Seguridad, prevención de riesgos laborales y contratación, Construcción y Obras públicas de Asturias, https://goo.gl/7z7jZN, Pág 13.

[317] DESDENTADO BONETE, AURELIO: «Problemas de coordinación en los procesos sobre responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo», Relaciones Laborales, Nº 14, Sección Doctrina, Quincena del 23 Jul. al 8 Ago. 2008, Año XXIV, tomo 2, pág. 357, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 38647/2008, conclusiones,  https://goo.gl/3uftGj

[318] También del Proyecto de Investigación MONREAL BRINGSVAERD, ERIK: «Sobre la naturaleza indemnizatoria del recargo de las prestaciones de Seguridad Social y cuestiones conexas (aseguramiento y acumulación)», Revista Actualidad Laboral, Sección Estudios, n.º 3, tomo 1, Quincena del 1 al 15 Febrero de 2011, Editorial La Ley 718/2011, Pág.: 276, https://goo.gl/vvBoMY

SI ESTÁS INTERESADO EN RECIBIR LAS CONCLUSIONES A LAS QUE HEMOS LLEGADO PARA CONOCER LAS FLAQUEZAS DEL RECARGO DE PRESTACIONES CONTACTA CON NOSOTROS PARA EXPLICARNOS TU INTERÉS:

Contacto

ConesaRecargo de prestaciones y accidentes de trabajo: cálculo