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Acoso sexual en el trabajo y despido procedente por besar en la mejilla a una trabajadora

Interesante sentencia sobre acoso sexual  en el trabajo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya num. 3814/2014 de 26 mayo, AS20141955, que considera que un superior jerárquico que da un beso inconsentido es acoso sexual en el trabajo y vulnera derechos fundamentales. Es una conducta no buscada ni consentida o tolerada que humilla a la trabajadora, por lo que hay inaplicación de la teoría gradualista y es motivo de despido procedente.
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Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación 1205/2014
Ponente:IIlma. Sra. ………………….
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarrasa, de fecha 02-12-2013, en autos promovidos sobre despido.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA
SALA SOCIAL NIG : 08279 – 44 – 4 – 2013 – 8000628
EBO
ILMO. SR. ………………
ILMO. SR. ……………….
ILMA. SRA. …………………..
En Barcelona a 26 de mayo de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA núm. 3814/2014 
En el recurso de suplicación interpuesto por Arturo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 2 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 31/2013 y siendo recurrido Fondo de Garantia Salarial, Basf Poliuretanos Iberia, S.A. y Basf Polyurethanes South Africa (Pty) Ltd. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:
‘Que estimo la falta de competencia de los órganos de la Jurisdicción Social del Reino de España para conocer de las pretensiones planteadas contra BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD.
Que desestimo, la demanda interpuesta por Don Arturo , absolviendo a BASF POLIURETANOS IBERIA SA, de todos los pedimentos en su contra. Declaro la procedencia del despido disciplinario de fecha 15/01/2013 y convalidando la extinción contractual producida en dicha fecha, sin derecho a indemnización y salarios de tramitación’.
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Primero.- La parte actora Don Arturo , con DNI NUM000 , prestaba servicios para la mercantil demandada BASF POLIURETANOS IBERIA SA, con antigüedad de 01/03/1995, categoría profesional de GERENTE DE DELEGACIÓN (Hecho conforme). El convenio colectivo de aplicación es el de la Industria Química (hecho conforme)
Segundo.- El actor que había estado prestando servicios para diferentes delegaciones en Europa y Asia de la multinacional BASF (hecho conforme), pactó en fecha 14/06/2012 la asunción de la gerencia de la delegación en Sudáfrica de la división de poliuretanos que explota la codemandada sociedad mercantil de nacionalidad sudafricana BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD (Documento 1 demandada que se da por reproducido). Entre otras cuestiones se pactó que la duración del traslado sería de un máximo de seis años, que subscribiría contrato de trabajo con la empresa de destino y que mientras durara este se mantendría el contrato con la codemandada BASF POLIURETANOS IBERIA SA en situación de ‘latente’.
Tercero.- El actor percibía (y así se reconoce por la demandada), un salario fijo anual de 96.608 € y un salario variable (cuantía de 2012) de 36.075 €.
Cuarto.- El grupo BASF tiene establecida una política global de movilidad (Global Transfer Policy -en adelante GTP- documento 4 actora que se da por reproducido), que entre otros aspectos prevé lo siguiente:
a. Vivienda (apartado 7 GTP), la empresa se hará cargo del coste de la vivienda dentro de unos límites presupuestarios establecido. El trabajador se hace cargo de los gastos de suministros (Doc. 5 actor). La codemandada BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD arrendó una vivienda para que ocupara el actor y su familia por un valor de 40.500 RANDS (moneda sudafricana) -Doc. 17 actor-
b. Incentivo de delegación (apartado 8 GTP), la empresa abonará un denominado incentivo de delegación que reconoce la movilidad de los trabajadores y compensar las condiciones de vida y de trabajo adversas que se puedan dar en el destino (Doc. 5 actor). La empresa estableció un incentivo de delegación (que denominó complemento de delegación) de un total de 16.906 € (Doc. 13 actor).
c. Vehículo de empresa (apartado 9.4 GTP), la empresa facilitaría vehículo de acuerdo a las prácticas de la empresa de destino (Doc. 5 actor). Al actor se le puso a disposición un vehículo marca Toyota modelo ‘Fortuner’ (Doc. 29 actor), al cual se imputa mensualmente en valor de 6.086,23 RANDS.
d. Educación (apartado 10.3.1 GTP), la empresa se hará cargo de los gastos (excepto material escolar, uniformes y actividades) de los hijos de los empleados trasladados que no puedan escolarizarse en centros públicos del lugar de destino. El coste anual de educación de los hijos con edad escolar del actor (2 -Doc.21 actor-) son de 8.197 $ USA (Doc. 24 actor, demanda) por cada uno.
Quinto.- A fecha 31/12/2012 los valores de conversión de las monedas era el siguiente (Doc. 60 actor):
1 $ USA= 0,7576 €
1 RAND= 0,0894 €
Sexto.- El 15/11/2013 la Sra. Eloisa (a la sazón responsable marqueting y comunicación corporativa de BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD y subordinada del actor -hecho conforme-), hizo una declaración jurada ante fedatario público en la que manifestaba que había denunciado que el día 30/10/2012 sobre las 16 horas mientras estaba en el despacho del actor le rozó la mano derecha, después se levantó de su silla e intentó besarla y al girar la cabeza le besó en la mejilla (Doc. 3 demandada). En fecha 12/11/2012 se sometió a prueba del denominado polígrafo a iniciativa de la codemandada BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD en relación (Doc. 4 demandada)
Séptimo.- El actor remitió correo electrónico en fecha 27/11/2012 al que entendía que era su superior jerárquico ( Porfirio ) y a la directora de Recursos Humanos de Sudáfrica y Sub Sahara -Doc. 8 demandado- ( Sara ) que rescindía su contrato de trabajo con efectos de 31/12/2012 (Documento 5 demandada), acusando recibo la codemandada BASF POLIURETANOS IBERIA SA en fecha 28/11/2012 exhonerándole de prestar servicios hasta el 31/12/2012. En fecha 18/12/2012 el actor remitió nuevo correo electrónico a las mismas personas en las que dejaba sin efecto la dimisión y la voluntad de seguir en el grupo BASF (Doc. 42 actor), reiterado en fecha 21/12/2012 (Doc 43 y 44 actor). En fecha 02/02/2013 el actor remitió nuevo correo electrónico en el que señalaba que desde el 04/01/2012 necesitaría el vehículo y el teléfono que le habían asignado (Doc. 46 actor). El mismo día remitió otro correo electrónico en el que denunciaba que no tenía acceso a las herramientas necesarias para desarrollar el trabajo (Doc. 48 actor). El día 3/01/2013 recibió mail del Sr. Porfirio en el que le decía que su contrato de trabajo había finalizado el 31/12/2012 solicitándole que abandonara las instalaciones de BASF POLYURETHANES SOUTH ÁFRICA (PTY) LTD y que se reuniera con la Sra. Sara (Doc. 51 actor).
Octavo.- El 24/11/2013 BASF POLUIURETANOS IBERIA SA, remitió pliego de cargos al que le pareció ser defensa legal del actor en España letrado Sr. Navarro. Como sea que el actor no reconoció hasta el 04/01/2013 que el Sr. Navarro era su defensor legal, se le remitió en dicha fecha el pliego de cargos (Doc. 52 que se da por reproducido). El pliego de cargos le imputaba que el día 30/10/2012 en Sudáfrica a las 16 horas forzó, cogió de la mano y besó a Doña. Eloisa . Se le concedió hasta el 11/01/2013 para presentar descargos.
El actor presentó descargo el 10/01/2013 (Doc. 54 actor) señalando que no entendía procedente tramitar expediente sancionador pues la relación laboral se había extinguido por despido el 31/12/2013, que negaba la imputación y que no había incurrido en conducta de acoso sexual en el trabajo.
Noveno.- En fecha 15/01/2013 la mercantil demandada despidió al actor por medio de carta de fecha 15/01/2013 con el siguiente tenor literal (Documento 57 actor que se da por reproducido):
‘Muy Sr. nuestro
En relación con el expediente contradictorio iniciado el pasado 24 de diciembre de 2012, acusamos recibo de su comunicación de fecha 10 de enero de 2013, en la que realizaba las alegaciones pertinentes al pliego de cargo. Una vez instruido el mismo, analizadas sus alegaciones, así como las pruebas existentes, consta acreditado lo siguiente:
El día 30 de octubre de 2012 sobre las 16 horas -hora sudafricana-, Vd. cogió la mano de la Sra. Eloisa y la besó. Ha quedado acreditado que no existió ni consentimiento ni provocación de la citada empleada, la cual era subordinada suya. De igual modo ha quedado acreditado que la misma está casada, tiene un hijo y en el momento de los hechos estaba embarazada. Se ha constatado también que fue denunciado por ésta y que, a fin de verificar la realizada de los hechos, incluso se la sometió a una prueba poligráfica, entre otras. También ha quedado acreditado que ante la gravedad de los hechos Vd. comunicó su baja voluntaria en la compañía, retractándose con posterioridad de la misma, la cual hemos respetado.
Los citados hechos son constitutivos de una infracción muy grave al amparo del apartado 17 del artículo 61 del Convenio Colectivo General de la Industria Química , en relación con el artículo 54.2.g) del Estatuto de los Trabajadores . Es por ello que la Dirección ha acordado imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de hoy. Atendido que Vd. estaba en situación de delegación en Sudáfrica, manteniendo el vínculo con la empresa BASF Poliuretanos Iberia, SA y que se le ha notificado la finalización de la delegación con efectos de 31 de diciembre y que a partir de esa fecha prestaría servicios para la empresa española, le comunicamos que en virtud del compromiso de delegación procederemos a liquidarle los gastos de traslado suyos y de su familia a España, una vez descontados anticipos efectuados para cubrir determinados gastos en Sudáfrica, así como a abonarle el salario de 1 a 15 de enero de 2013, ambos incluidos’
Décimo.- El actor en fecha 30/10/2012, y mientras estaba despachando asuntos con su subordinada en la delegación del grupo BASF poliuretanos de Sudáfrica Doña. Eloisa , a la sazón responsable de marqueting y de comunicación corporativa en dicha delegación tomó de la mano a dicha señora y la besó en la cara (interrogatorio judicial del actor).
Undécimo.- Se agotó la conciliación administrativa previa ante el Servicio de Conciliaciones Individuales (actuaciones).
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Basf Poliuretanos Iberia, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El demandante recurre en suplicación contra la sentencia que declaró procedente su despido, interesando, por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS , la reforma de dos hechos probados, y formulando, por el apartado c) del mismo precepto, seis motivos por los que considera que la sentencia infringe el Derecho sustantivo. Concluye interesando la declaración de improcedencia del despido de 31.12.2012 y, subsidiariamente, la declaración de improcedencia del despido de 15.1.2013, con las consecuencias legales en ambos casos, atendiendo a un salario diario de 584,67 euros.
Ahora bien, la sentencia ahora recurrida declaró la incompetencia de la jurisdicción española con respecto a la empresa BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY), LTD; cuestión de orden público que esta Sala ha de abordar aun cuando no se ha recurrido tal pronunciamiento.
El art. 25.2.1 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) prevé que ‘en el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes en materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato (…)’.
En el presente caso el contrato de trabajo del actor fue suscrito en territorio español, sin perjuicio de las condiciones particulares que pudieron haber concertado actor y la empresa sudafricana, e incluso en su cláusula 12, el contrato se expresaba que quedaba sujeto a la legislación española y que se sometían las partes al fuero de Barcelona; y, además, la empresa BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY), LTD pertenece al mismo grupo que BASF POLIURETANOS IBERIA, S.A, domiciliada en España, con la que la relación del actor quedó en suspenso o ‘latente’, según se expresa en el contrato. Por todo ello, esta jurisdicción social española es competente para el conocer la demanda del actor contra aquella empresa.
SEGUNDO
Como modificación fáctica se pide para el hecho cuarto que se añadan determinadas precisiones relativas al valor de la vivienda y al coste anual de la educación de sus hijos en edad escolar. Sin embargo, no puede accederse a tal solicitud porque se trata de datos que no resultan de forma directa y evidente de los documentos alegados dado que se trata de documentos en inglés, de los que no se acompaña traducción jurada, impresos en una escuela de Johannesburgo y recibos manuscritos de autor no identificado.
Y para el hecho sexto también se solicita una adición, concretamente, de unas líneas con las que se describe la conducta seguida por Doña. Eloisa con posterioridad a los hechos enjuiciados, así como que el actor le pidió disculpas. Se funda en la traducción de los resultados de la prueba poligráfica a que aquella mujer se sometió; prueba que no puede considerarse como prueba documental puesto que se trata de la declaración de una testigo potencial, que, de este modo, no queda sometida a contradicción judicial.
TERCERO
Por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia: 1) la infracción del art. 55 y 2 del ET (RCL 1995, 997) en relación con el art. 62 del Convenio Colectivo de la Industria Química de los años 2011-2012, junto con varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (no constitutivas de jurisprudencia; art. 1.6 del CC (LEG 1889, 27) ) y otras del Tribunal Supremo; 2) infracción de los arts. 61.17 del citado convenio, 54.2.g) del ET (RCL 1995, 997) y 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007 (RCL 2007, 586) , sobre Igualdad efectiva entre Hombres y Mujeres, aduciendo las sentencias del Tribunal Constitucional nº 224/1999 (RTC 1999, 224) y 136/2001 (RTC 2001, 136) ; 3) la teoría gradualista; 4) infracción del art. 60 del ET y del 64 del convenio por entender que la infracción imputada en la carta de despido estaría prescrita; 5) infracción del art. 60.2 del ET y del art. 64 del convenio, junto a la sentencia del TS de 15.4.1994 (RJ 1994, 3243) , considerando que el expediente previo tramitado por la empresa carece de fuerza interruptiva del plazo de prescripción; y, por último, 6) infracción del art. 26 del ET , por entender que el salario del actor era el ofrecido en la modificación del hecho cuarto de los hechos probados.
CUARTO
Por razones de lógica procesal comenzaremos por abordar la alegada prescripción de la infracción imputada en la carta del despido, es decir, los motivos que en su recurso llevan números cuarto y quinto: infracción del art. 60 del ET (RCL 1995, 997) y del 64 del convenio por entender que la infracción imputada en la carta de despido estaría prescrita; y la infracción del art. 60.2 del ET y del art. 64 del convenio, junto a la sentencia del TS de 15.4.1994 (RJ 1994, 3243) , considerando que el expediente previo tramitado por la empresa carece de fuerza interruptiva del plazo de prescripción.
El art. 60 del ET distingue dos plazos, de modo que se habla de ‘prescripción corta’, de sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y de ‘prescripción larga’, con el plazo de seis meses de haberse cometido. En el presente caso se discute la primera; y, concretamente, el dies a quo.
El recurrente aduce que el día en que comienza el cómputo ha de ser el día 31 de octubre de 2012 puesto que el día 30 ocurrieron los hechos y el día siguiente, la afectada lo puso en conocimiento de uno de los responsables de la empresa. Por tanto, cuando se inicia el expediente, el 4 de enero de 2013, la supuesta infracción habría prescrito.
Sin embargo, atendida la doctrina jurisprudencial al respecto, no pueden acogerse favorablemente tales alegaciones. Efectivamente, la jurisprudencia (v. gr., sentencia del TS de 22 de mayo de 2006 [sic] (RJ 1996, 4607) , RCUD 2379/1995 ) señala: ‘reiteradas sentencias de esta Sala, resolviendo genéricamente supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, han sentado el criterio de que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciarlo de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos’. Además, en la sentencia del TS de 24 de septiembre de 1989 se indica que tal conocimiento corresponde al órgano con facultades de sancionar.
En el caso de autos, la persona afectada por el comportamiento del actor refirió estos hechos al Jefe del Departamento de Gestión de Riesgos Laborales (G.W.) y se ofreció para someterse a una prueba poligráfica. Concretamente, en la declaración jurada a la que el mismo recurrente alude en su recurso (folio 62 del rollo), narra que ‘a la mañana siguiente (miércoles) comuniqué el incidente a G.W en una reunión privada, después de haberme puesto en contacto con él en BASF BCS por teléfono. G.W. es el Jefe del Departamento de Gestión de Riesgos Laborales; y le solicité tener una reunión sobre un tema delicado (basándome en los anteriores contactos con los departamentos de recursos humanos, de conformidad y el director general del grupo, no confío en ningún departamento dada la delicadeza del asunto, y no puedo confiar en un asesoramiento objetivo). Estuve con G. desde las 8.30 y discutimos el enfoque para abordar la cuestión en su conjunto. G. también llamó al abogado de la sociedad llamado Kgadi, señalé que primero deseaba someterme a una prueba poligráfica y que después podríamos proseguir con el caso’. Tal forma de proceder refleja que la afectada, con el fin de no ver cuestionada su versión, quiso reforzarla con tal prueba y la empresa accedió a ello (lo cual es aceptable tanto por lo que tiene de respeto hacia la supuesta víctima como para evitar cualquier precipitación en asunto delicado tanto por los hechos en sí como por los cargos de sus protagonistas); de modo que hasta que no se sometió al polígrafo, los hechos no llegan a conocimiento del responsable o cargo competente para adoptar la decisión oportuna al respecto: el o los responsables de recursos humanos (según establece el convenio aplicable en su art. 108).
Junto a lo anterior y por lo que respecta precisamente a dicho precepto, en él se regula un ‘Protocolo de prevención y tratamiento de situaciones de acoso’, entre cuyos principios (número 4 del artículo): ‘la garantía de confidencialidad y protección de la intimidad y la dignidad de las personas implicadas, garantizando en todo caso la preservación de la identidad y de las circunstancias personales de quien denuncie’. Es decir que tal principio exigía el máximo sigilo y esperar a que la víctima practicara la prueba y permitiese que la empresa actuase conforme creyese conveniente. Además, en este precepto del convenio se prevé un ‘procedimiento previo’ (que se califica de recomendable aunque facultativo para la víctima) de un máximo de diez días para ‘alcanzar una solución aceptada para ambas’ personas afectadas, y solo transcurrida esa decena de días se pasa al llamado ‘procedimiento formal’, cuya instrucción ha de correr a cargo de las personas responsables de recursos humanos y que se ponga en conocimiento de los representantes de los trabajadores -si bien esto solo si constase el consentimiento expreso de la persona afectada. Por último, también prevé el convenio que se siga un expediente sumario para el caso de que los hechos fueren calificados como faltas muy graves tal como ocurre en el presente caso (art. 62.2).
Por todo ello, atendiendo a la necesaria confidencialidad y al optativo seguimiento de los procedimientos previstos, el dies a quo no podía ser en ningún caso anterior al 12.11.2012, día en que Eloisa se sometió al polígrafo; y, en conclusión, cuando el día 4 de enero de 2013 el actor tiene por recibido el pliego de cargos y se inicia el procedimiento previo por la empresa, la infracción que se le imputa no estaba prescrita.
QUINTO
En cuanto a la alegación con la que se pretende que el procedimiento previo seguido por la empresa antes de la comunicación del despido, esto es el expediente disciplinario o sancionador, no sea considerado a los efectos interruptivos del periodo prescriptivo, se argumenta, en síntesis, que es un mero trámite y que no tiene la finalidad de investigar en cuanto que la empresa ya tenía como verdadera la versión de Eloisa . Sin embargo, tampoco puede alcanzar éxito.
Según queda aludido en el anterior fundamento, el convenio prevé varios procedimientos. En cada caso la finalidad es diferente. Concretamente y por lo que respecta al expediente disciplinario del art. 62, se prevén en su apartado A) los siguientes trámites: ‘1. La Dirección de la empresa notificará al trabajador afectado por escrito los hechos en que pudiera haber incurrido con expresión de los posibles preceptos infringidos. 2. En dicho escrito se hará constar el tiempo de que dispone el trabajador a efectos de formular el correspondiente escrito de alegaciones o pliego de descargos en su defensa y que no podrá ser inferior a 3 días. 3. Una vez transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones, la Dirección de la empresa, valorando estas de haber sido formuladas, notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente haciendo constar, en su caso, la calificación definitiva de la falta cometida como leve, grave o muy grave, el apartado concreto de los artículos 59, 60 o 61 en que queda tipificada, así como la sanción impuesta y la fecha de efectos de ésta última. De no constatarse la existencia de conducta sancionable se notificará igualmente por escrito al trabajador el archivo del expediente. 4. De todo lo actuado la Empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores al mismo tiempo que el propio afectado, así como a los delegados sindicales del sindicato al que perteneciera el trabajador cuando el dato de la afiliación sea conocido por la empresa. En cualquier caso, la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores por escrito, al mismo tiempo que al propio afectado, de toda sanción que imponga.’
Es decir que la finalidad del expediente es fundamentalmente dar audiencia al supuesto autor de los hechos, de modo que el responsable de la última decisión empresarial valore de forma ecuánime su versión y poder así no solo resolver sobre la existencia o inexistencia de los hechos sino también valorar sobre su gravedad en atención a las diferentes circunstancias concurrentes que cada uno de los interesados hubieran tenido a bien haber relatado.
Por tanto, no se trata de un ‘mero trámite’ y, en consecuencia, el cómputo de la prescripción se suspende durante el tiempo ocupado con la tramitación del expediente disciplinario previsto en el convenio.
En conclusión, por todo lo razonado en este y el anterior fundamento jurídico, la infracción que se imputa al actor no está prescrita.
SEXTO
Respecto al primero de los motivos planteados en el recurso por el apartado c) del art. 193 de la LRJS , esto es, la infracción del art. 55 y 2 del ET (RCL 1995, 997) en relación con el art. 62 del Convenio Colectivo de la Industria Química de los años 2011-2012, junto con varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (no constitutivas de jurisprudencia; art. 1.6 del CC (LEG 1889, 27) ) y otras del Tribunal Supremo, se argumenta que se produjeron dos despidos (uno, el día 31.12.2012 y otro, el 15.1.2013) y que el segundo no cumple con las exigencias del art. 55.2 del ET porque no se pusieron a disposición del actor los salarios intermedios entre ambas fechas sino que esto solo se hizo el 29 de enero de 2013.
El motivo, sin embargo, no puede ser estimado. En primer lugar porque esta es una alegación nueva, que el actor no realizó en el acto del juicio y, por tanto, vetado por el art. 233 de la LRJS , conforme al cual esta Sala no debe admitir a las partes ‘alegaciones de hecho que no resulten de los autos’.
Además, ha de tenerse por cumplido aquel requisito puesto que concurre que la empresa le ofrece en la carta de despido cubrirle, junto con los gastos de traslado a España del trabajador y de su familia, el abono del salario del 1 a 15 de enero de 2013; sin que el actor hubiera alegado que estas ofertas no se hubieran cumplido.
SÉPTIMO
También se impugna con el recurso la calificación que se da a los hechos, ‘acoso sexual’, y se niega que el actor hubiera incurrido en una infracción. Para ello formula el segundo motivo amparado por el apartado c) del art. 193 de la LRJS de su recurso, denunciando la infracción de los arts. 61.17 del citado convenio, 54.2.g) del ET (RCL 1995, 997) y 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007 (RCL 2007, 586) , sobre Igualdad efectiva entre Hombres y Mujeres, aduciendo las sentencias del Tribunal Constitucional nº 224/1999 (RTC 1999, 224) y 136/2001 (RTC 2001, 136) .
La conducta del acoso sexual en el trabajo constituye una vulneración de los derechos reconocidos en los arts. 10.1.c ) y 18.1 de la Constitución , en tanto que entraña un atentado contra una parcela tan íntima de la persona como es su sexualidad. Además, en el normativa laboral, el ET, en su art. 4.2.e ) recoge entre los derechos de los trabajadores en la relación laboral, ‘la protección a las ofensas verbales y físicas de carácter sexual’ como manifestación del derecho a la dignidad e intimidad del trabajador o trabajadora.
El art. 7.1 de la LO 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres , define el acoso sexual como ‘cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de la persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo’.
Y por lo que respecta al convenio aplicable, se prevé en el art. 61.17 que ‘el acoso sexual, (es) identificable por la situacioŽn en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o fiŽsico no deseado de iŽndole sexual con el propoŽsito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo’. Y en el art. 108: ‘De conformidad con lo establecido en el artiŽculo 2.1-d de la Directiva 54/2006, de 5 de julio (LCEur 2006, 1696) , y art. 7 de la Ley Orga Žnica 3/2007 de 21 [sic] de marzo (RCL 2007, 586) , se considera acoso sexual en el trabajo la situacioŽn en la que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o fiŽsico, de iŽndole sexual con el propoŽsito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo’.
A la luz de tales previsiones legales, podemos distinguir el acoso frente a otras formas de acoso (acoso moral, acoso discriminatorio y, dentro de este, el acoso por razón de sexo) porque está presente la motivación sexual, sin perjuicio de que alguno o todos -y, en particular, el ánimo discriminatorio- puedan ir entrelazados en la práctica (como deja ver el art. 7.4 de la LO 3/2007).
En concreto, de los arts. 4.2.c) del ET y 7.1 de la LO3/2007 (RCL 2007, 586) (este último transcrito en el art. 108.3.b) del convenio aquí aplicable) se deduce que dos son sus características: a) un comportamiento verbal o físico de carácter sexual o en que este carácter esté afectado, es decir que exista una imposición o requerimiento relativo a este aspecto; y b) el acoso sexual afecta a la dignidad o autoestima de la persona afectada en cuanto que le son ofensivos o rechazables, especialmente porque le causan intimidación o la degradan u ofenden.
En el caso de autos, encontramos un comportamiento físico del actor: coger de la mano y dar un beso a otra trabajadora; y si bien por sí mismos son acciones que no tienen una identidad suficiente para responder al concepto de ‘ofensa’, sin embargo, resultó ofensivo en cuanto que: a) no buscado ni consentido o tolerado por quien lo recibe, de modo que humilla a la afectada, al imponerse el actor y menospreciar la voluntad de tal afectada; y b) dadas las circunstancias laborales en que se produce (tiempo y lugar de trabajo, relación de subordinación laboral entre el autor y la afectada), supone un constreñimiento, una imposición de tipo sexual, susceptible de crear un entorno laboral no deseado, tenso y ofensivo, creando un ambiente opresivo en el trabajo.
En conclusión, tampoco puede ser estimado este motivo sino que estimamos que la sentencia recurrida calificó acertadamente la conducta del actor como acoso sexual en el trabajo.
OCTAVO
Abordamos a continuación el siguiente motivo del recurso, relativo a la alegación del gradualismo o proporcionalidad que debe atenderse en la imposición de las sanciones con respecto al concreto comportamiento y circunstancias concurrentes en cada caso.
En el art. 108, relativo al ‘protocolo de prevención y tratamiento de situaciones de acoso’ en su apartado 1, donde se enumeran una serie de principios:
Entre los Principios de Conducta y Actuación de las Empresas incluidas dentro del ámbito funcional del presente Convenio Colectivo está el ‘Respeto a las Personas’ como condición indispensable para el desarrollo individual y profesional, teniendo su reflejo más inmediato en los principios de ‘Respeto a la Legalidad’ y ‘Respeto a los Derechos Humanos’ que regulan la actividad de todas las personas en el ejercicio de sus funciones, que obliga a observar un trato adecuado, respetuoso y digno, garantizando la salvaguarda de los derechos fundamentales de carácter laboral, la intimidad personal y la igualdad; y añade que ‘las organizaciones firmantes del presente Convenio Colectivo consideramos que las conductas contrarias a los principios anteriormente enunciados, y más concretamente, aquellas que el presente texto identifique como conductas de acoso, son inaceptables, y por tanto debe adoptarse en todos los niveles un compromiso mutuo de colaboración, en la tolerancia cero ante cualquier tipo de acoso. El presente protocolo tiene como objetivo prevenir que se produzca el acoso en el entorno laboral y, si ocurre, asegurar que se dispone de los procedimientos adecuados para tratar el problema y evitar que se repita. Con estas medidas se pretende garantizar en las empresas entornos laborales libres de acoso, en los que todas las personas están obligadas a respetar su integridad y dignidad en el ámbito profesional y personal.’
En este mismo sentido, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres declara que la igualdad es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, instituyendo la obligación de promover condiciones de trabajo que eviten la situaciones de acoso, así como arbitrando procedimientos específicos para su prevención y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo.
De lo anterior destaca, por tanto, que las conductas contrarias al respeto a las personas y a los derechos humanos no admiten ningún tipode tolerancia (‘tolerancia cero’) y, en concreto, el acoso se califica de ‘inaceptable’.
Por otro lado, las definiciones más arriba transcritas de ‘acoso sexual’, permiten considerar que tal acoso, a semejanza de la transgresión de la buena fe contractual no permite gradación una vez que el comportamiento es calificable de tal, en cuanto que supone una agresión, un exceso con respecto a los límites de la intimidad y dignidad de la persona.
En consecuencia, una vez que la conducta es calificada de acoso sexual y la conducta es incardinable en el art. 61.17 del convenio, le son aplicables las sanciones previstas en el art. 63. Concretamente, por constituir una falta muy grave, es susceptible de ser sancionada con la rescisión del contrato, tal y como procedió la empresa y, por tanto, debe calificarse el despido como procedente, sin poder minorar la gravedad o trascendencia de los hechos, en tanto que violación del deber de respeto a la trabajadora afectada, y sin que sea precisa la concurrencia de un dolo específico, al conformarse en el artículo 54. 2.g) del ET (RCL 1995, 997) (‘acoso sexual […] al empresario o a las personas que trabajan en la empresa’) como un incumplimiento grave y culpable entre las causas de despido disciplinario.
NOVENO
El último motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 26 del ET (RCL 1995, 997) , que se formula en consecuencia con la modificación que se solicitaba de los hechos probados y, en concreto, del salario, en el hecho probado quinto. Pero precisamente porque no hemos accedido a la reforma de los hechos, tampoco puede estimarse este motivo.
La desestimación de todos los motivos lleva consigo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Arturo contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarrasa en los autos seguidos con el nº 31/2013, a instancia de Arturo contra BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD, BASF POLIURETANOS IBERIA, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, declarando la competencia de la Jurisdicción española para conocer de la demanda del actor contra BASF POLYURETHANES SOUTH AFRICA (PTY) LTD y confirmando el restos de sus pronunciamientos.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

ConesaAcoso sexual en el trabajo y despido procedente por besar en la mejilla a una trabajadora